穗港消**顺德分公司与广东美的环境电器制造有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人穗**顺德分公司（以下简称穗**公司）因与被上诉人广东美的环境**限公司（以下简称美的公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年12月23日，美的公司向穗**公司发出投标邀请函，邀请穗**公司投标消防烟感采购及安装工程，招标文件中供货范围及技术要求确定设备采用四川安吉斯产的型号为JTY-GD-SA1201消防烟感（独立型）。同日，美的公司确认穗**公司以256000元中标前述工程项目。

2014年1月2日，美的公司（甲方）与穗**公司（乙方）签订《建设工程承包合同》，美的公司将一、二、三期厂房消防烟感安装工程发包给穗**公司施工，按招标图纸、招标文件及招标答疑要求包工、包料、包工期、合同总价包干方式单项承包，工程总造价256000元（含税），最终结算金额以实际安装数量进行结算。合同另约定：施工工期60日历天，自2013年12月26日起至2014年2月26日；第一期预付款于乙方进场施工15日内支付合同总价30%，第二期完工进度款于工程全部完工后15日内支付合同总价50%，第三期验收款于办理工程竣工验收并办理结算后15日内累计支付至合同结算总价90%，第四期质量保证金在工程验收合格使用1年且甲方确认工程质量及售后服务后1个月内支付；乙方任命龙*诚为项目经理，乙方的要求、请求和通知以书面报告由乙方代表签字送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效；工程一切材料应符合国家规范及设计要求，并附有合格证明，双方确定按甲方指定材料生产厂家、品牌及规格（见招标文件及招标答疑）供应及使用。每次材料进场及取样必须通知甲方工程师及监理人员到场验收，同时提供有关厂家的产品合格证及其相关的检测报告。凡不符合品牌要求及质量要求的材料必须无条件退场；建设工程竣工验收及结算须提供招标文件、施工合同、工程材料品牌验收确认单、交付使用单、工程验收报告、施工单位结算书等；工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定，凡使用不符合要求品牌和规格的材料必须予以更换，并赔偿该批材料三倍价值的违约金。乙方同意乙方违约责任扣款及罚款，甲方提供证据并按合同约定的联系方式知会乙方后，直接在工程款中扣除，不需乙方单独确认；中标通知书、招标文件及补充文件、招标答疑、投标文件、施工过程中经双方确认的文件以及安全文明施工守则、廉洁合作协议等合同附件为合同不可分割的一部分，具有同等法律效力。同日，双方签署《安全文明施工守则》、《廉洁合同协议》、《事业部一二三期厂房消防烟感安装方案》。

穗**公司于2013年12月26日进场，于2014年2月26日安装完成。穗**公司于2014年3月1日、21日向美**司发出工程款支付申请，要求美**司支付首期预付款及二期完成进度款等共计204800元。2014年7月31日，美**司签字确认穗**公司实际安装烟感2405个并预留135个。美**司承认消防烟感已安装完毕，但表示工程至今尚未验收，穗**公司未按招标文件安装成都安**有限公司生产的JTY-GD-SA1201消防烟感。双方协商未果，穗**公司遂于2014年9月29日诉至原审法院，请求判令：美**司支付工程款256000元及其利息（从起诉之日起按照同期同类银行贷款利率7%计付至清偿完毕之日止），并负担本案诉讼费用。

原审期间，穗**公司提供2013年12月30日送货单1份及2014年4月10日证明1份称其向成都安**有限公司采购独立式烟感2600套（产品型号为JTY-GD-SA1201），其中2540套提供给美**司使用。前述送货单及证明均加盖“成都安**有限公司”印章。美**司后进行查证，成都安**有限公司于2014年6月16日证实穗**公司前述产品并非该公司生产销售的产品，且送货单及证明所盖印章属假冒。穗**公司在第一庭审中称产品从成都安**有限公司法定代表人前妻的深圳工厂采购，第二次庭审时则称产品通过深圳洪**山办事处业务员宋*处购买，但穗**公司针对其前述说法均未提供证据。

原审法院于2014年11月13日向成都安**有限公司发函进行调查，成都安**有限公司书面复函原审法院证实：1、JTY-GD-SA1201消防烟感／独立型由其公司制造产品，国内市场没有其他厂家生产前述型号产品；2、龙**、穗**公司未向该公司采购JTY-GD-SA1201独立型消防烟感，该公司亦未向穗**公司、龙**交付产品发票、质量保证书、技术资料或参数等；3、2013年12月30日送货单1份及2014年4月10日证明1份的印章并非该公司使用印章。

一审法院认为

原审法院认为：《建设工程承包合同》及其附件经双方协商一致达成，真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同履行各自义务，否则承担相应的违约责任。

《建设工程承包合同》约定“甲方指定材料生产厂家、品牌及规格（见招标文件及招标答疑）”以及“工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定”，招标文件则指定消防烟感采用四川省“安吉斯”生产的型号为JTY-GD-SA1201独立型消防烟感，虽然招标文件仅将生产厂家简写为“安吉斯”，但原审法院查证证实成都安**有限公司是前述型号消防烟感的唯一生产厂家，穗**公司提供的送货单、证明等亦可证实其明知美的公司指定使用产品为成都安**有限公司所生产的产品。因此，穗**公司应按约定安装成都安**有限公司生产的型号为JTY-GD-SA1201独立型消防烟感。

穗**公司提供加盖“成都安**有限公司”印章的送货单及证明各1份以证明涉案产品由成都安**有限公司生产，但经美的公司查证及原审法院依职权向成都安**有限公司查证均证实成都安**有限公司未与穗**公司或龙某诚进行交易，成都安**有限公司未使用送货单及证明上所盖的印章，穗**公司无法作出合理解释，故穗**公司在承建工程时未按约安装指定产品。可见，穗**公司构成根本性违约，故美的公司有权拒付工程款。

穗**公司称其安装消防烟感已由美的公司投入使用，应视为未经竣工验收擅自使用情形，美的公司应向其支付工程款。原审法院认为，穗**公司未提供证据证明美的公司已将工程投入使用，且双方争议焦点在于穗**公司未按约定使用美的公司指定产品进行施工，并非针对工程质量提出异议，故原审法院对穗**公司前述意见不予支持。

综上，穗**公司的诉讼请求，于法无据，原审法院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回穗**公司的全部诉讼请求。案件受理费5140元，因适用简易程序减半收取为2570元（穗**公司已预交），由穗**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，穗**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对成都安**有限公司于2014年6月16日出具的证明称佛山龙**购买的产品并非该公司销售的产品，错误理解为成都安**有限公司没有生产或授权其他厂家生产佛山龙**所购买的产品，该证明同样无法证明穗**公司安装的产品不符合合同约定。另，穗**公司工程负责人为龙*诚，佛山龙**能否代表穗**公司也无法确认。二、原审法院主动向成都安**有限公司发函取证属于超越职权行为，不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的情形。原审法院向成都安**有限公司调取证据时，穗**公司提出应一并核实该公司在深圳的授权或者默认生产经营的情况，原审法院没有调取。三、原审法院认定穗**公司根本违约理据不充分。1.成都安**有限公司的证明仅称并非其销售的产品，却对是否属于其生产的产品只字未提；2.复函称国内没有其他厂家生产涉案产品，并不能排除其是否授权或者默许授权其他厂家生产涉案产品。四、《建设工程承包合同》第12.2条约定，穗**公司每次材料进场及取样，均通知美的公司工程师及监理人员到场验收，并且提供厂家的产品合格证等材料，否则穗**公司无法进场。也即涉案材料入场后就已经过美的公司工程师及监理人员验收合格。时至今日，美的公司未曾向穗**公司提出任何异议。五、根据合同约定，穗**公司安装涉案产品后，美的公司应支付相应款项，但美的公司至今未向穗**公司支付款项，已严重违反合同约定。涉案工程已投入使用，亦未提出工程存在任何问题。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判美的公司立即支付工程款256000元及利息。

被上诉人辩称

被上诉人美的公司答辩称：一、成都安**有限公司出具的证明中“龙湖诚”是笔误，是指穗**公司工程负责人龙**。二、法院向成都安**有限公司发函调取证据是根据美的公司申请，因为穗**公司提供的证据上盖有成都安**有限公司公章，美的公司向成都安**有限公司发函取得的证明也有该公司的公章，但两个公章差异很大，因此美的公司向法院申请调查核实公章真实性，法院调取证据行为合法。三、原审认定事实清楚，穗**公司提供了假冒伪劣产品，构成根本违约，美的公司无需支付工程款。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：二审期间，穗**公司申请证人宋**、龙*诚出庭作证。证人宋**陈述，2013年12月左右，其与龙先生谈好独立式烟感价格，其便从成都**深圳分厂订货。其从2007年开始就与成**斯公司有业务往来，后来成**斯公司让其联系深圳分厂的工作人员发货。其没有去过深圳分厂，均是电话联系一名姓谢的采购员发货。涉案货物没有要求姓谢采购员出示成**斯公司的授权，也不确认该产品是真是假。证人龙*诚陈述，涉案独立烟感材料是向宋**采购，宋**称其向成**斯公司分厂采购。由于长期与宋**合作，所以比较信任他。共向宋**支付30000元左右的货款，尚有一些款项没有支付完毕。产品入场安装时，均有工程师验收，其也向美的公司提供了产品合格证书，美的公司未对产品提出异议。经质证，美的公司认为两名证人证言不属于二审新证据，不应采信。此外，证人宋**与龙*诚有利害关系，其证言真实性存疑，且宋**没有要求所为的成都安吉斯深圳分厂出示正品销售授权，亦不能确定其购买的是正品。证人龙*诚是穗**公司的高管，其支付给宋**的价款仅为30000多元，但成都安**有限公司产品价格在100000元上下，故穗**公司安装的产品是假冒伪劣产品。穗**公司对证人证言无异议。

二审期间，穗**公司向本院提交书面申请前往美的公司实地查看，涉案工程是否已经投入使用。书面申请本院向成都安**有限公司核实是否存在授权或旨意其他地方生产经营涉案产品。

另查明：美的公司原审提交的穗**公司2013年12月23日《投标报价表》载明，消防烟感／独立性报价101600元、人工费118000元、辅材费用50800元、税费18928元，共计289328元，最终报价256000元。与《建设工程承包合同》合同价款一致。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点在于：一是穗**公司安装的消防烟感是否为合同指定设备；二是美的公司应否支付工程款。

关于焦点一。双方签订的建设工程承包合同及附件系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另，双方在合同中明确中标通知书、招标文件及补充文件、招标答疑、投标文件、施工过程中经双方确认的文件以及安全文明施工守则、廉洁合作协议等合同附件为合同不可分割的一部分，具有同等法律效力。招标文件中美的公司指定消防烟感设备采用四川省“安吉斯”JTY-GD-SA1201独立型消防烟感。虽然该文件及建设工程承包合同中未明确指定消防烟感生产厂家为成都安**有限公司，但从穗**公司原审提交的送货单、证明等证据及庭审陈述，证实穗**公司确认双方指定涉案工程采用成都安**有限公司的产品。但经原审法院核查，穗**公司提交的送货单、产品证明上印章均不是成都安**有限公司印章，成都安**有限公司亦否认穗**公司使用的产品为其公司产品。穗**公司二审申请证人宋**、龙*诚出庭作证，拟证明安装设备为成都安**有限公司授权深圳分厂生产。证人宋**称其没有去过深圳分厂，采购产品均是电话联系一名姓谢的采购员发货，涉案货物没有要求姓谢采购员出示成**斯公司的授权，也不确认该产品是真是假。宋**的证言显然不足以证实穗**公司使用的产品为成都安**有限公司产品或其授权厂家生产的产品。而证人龙*诚为穗**公司的员工，与该公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。穗**公司亦未能提交其他证据明安装的设备为成都安**有限公司产品，故穗**公司上诉认为安装的消防烟感设备符合合同约定的意见，本院不予采信。二审期间，穗**公司书面申请本院向成都安**有限公司核实是否存在授权或旨意其他地方生产经营涉案产品。因穗**公司申请本院调取的证据不属于民事诉讼法第六十四条第二款当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故其该申请本院不予准许。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。另，建设工程承包合同关于违约责任条款约定，工程使用的材料必须符合图纸及招标文件的规定，凡使用不符合要求品牌和规格的材料必须予以更换，并赔偿该批材料三倍价值的违约金。本院认为，合同指定设备为整个涉案工程的主要设备，直接影响到合同目的能否实现。**德公司未按合同约定安装指定设备，已构成根本违约，原审认定美的公司有权拒付工程款并无不当。至于穗**公司上诉认为涉案工程已由美的公司投入使用，应视为未经竣工验收擅自使用情形。因本案双方争议焦点在于承揽人是否按约定选用材料，是否构成违约，并非工程质量问题，故穗**公司该点上诉意见本院不予采信。

综上，上诉**德公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5140元，由上诉人穗**顺德分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日