江苏鑫**有限公司与江西省城**中山分公司、江西省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江西省城**中山分公司（以下简称城建**分公司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称鑫**司），原审被告江西省**有限公司（以下简称城**司）、望建**限公司（以下简称望**司）、中**洲中学（以下简称坦**学）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：坦**学新校区体育馆及相应配套设施工程建设单位为中山市坦洲镇人民政府（以下简称坦洲镇政府），总承包施工单位为望**司。2009年9月11日，望**司（甲方）与城建**分公司（乙方）签订协议书一份，约定甲方将中标项目坦**学体育馆及相应配套设施工程的施工任务交给乙方代为履行；承包方式为全额风险承包，单独核算，自负盈亏，自主分配；乙方的承包价款为甲方与业主办理的最终结算总价，扣除各种税费、规费、乙方上交甲方的管理费后剩余的价款；管理费20万元；双方还约定了其他权利义务。2010年3月19日，城建**分公司（甲方）与鑫**司（乙方）签订建设工程专业承包合同两份，约定城建**分公司同意将中标施工的坦**学大门网架及看台膜结构工程、坦**学体育馆工程的钢网架承包给鑫**司施工，其中大门网架承包价为55000元，看台膜结构承包价为138000元，钢网架承包价为938000元；双方还约定了其他权利义务。2010年7月12日至2012年1月20日，鑫**司陆续收到工程款合计964400元。2012年4月1日，城建**分公司（甲方）与广东五华**中山分公司（以下简称五**司中山分公司，乙方）签订坦**学体育馆后期维修工程施工承包合同，约定乙方负责坦**学体育网架的维修工作，如搭设工作平台、打磨、除锈、刷防火油漆等；配合广东省建设工程质量安全监督检测总站检测人员辅助工作，并支付检测费及相应的其他费用；对网架屋面锌瓦片进行加固等维修工作；双方还约定了其他权利义务。2012年7月12日，坦**学新校区体育馆及相应配套设施工程竣工验收合格。2012年7月19日、31日，城建**分公司分别支付坦**学新校区体育馆网架屋面检测及维修费320000元、150084.21元，合计470084.21元。五**司中山分公司向城建**分公司开具了相关收款收据。因发包方未清偿工程款，鑫**司遂于2014年2月26日诉至原审法院，请求判令：1.城建**分公司、城**司、望**司、坦**学向鑫**司支付工程款166600元；2.城建**分公司、城**司、望**司、坦**学承担本案诉讼费用。城建**分公司以鑫**司完成的工程质量不合格，同时向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.鑫**司赔偿损失470084.21元；2.诉讼费由鑫**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：望**司将其中标的坦**学新校区体育馆及相应配套设施工程全部转包给城**司中山分公司，其并不履行建设工程合同全部义务，仅仅收取管理费。故原审法院认定望**司的上述转包行为系非法转包。城**司中山分公司将其转包的部分工程再分包给鑫**司，构成违法分包。因此望**司与城**司中山分公司签订协议书及城**司中山分公司与鑫**司签订的建设工程专业承包合同均为无效。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”2012年7月12日，涉案工程竣工验收合格。鑫**司作为实际施工人，其请求支付剩余的工程款166600元（55000元＋138000元＋938000元-964400元），符合法律规定及双方约定，原审法院予以支持。望**司未提交其与城**司中山分公司的结算文件，因此其应对支付剩余工程款承担连带责任。城**司中山分公司系城**司的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由城**司、城**司中山分公司共同承担。坦**学并非涉案工程的发包人、承包人，无需承担支付工程款的义务。城**司中山分公司主张涉案工程不合格，其修复后才竣工验收，修复费用为470084.21元。鑫**司对此不予确认，且城**司中山分公司未能提供修复费用的正规发票及相关资金来往凭证，故城**司中山分公司请求鑫**司承担涉案工程维修费用470084.21元，证据不足，原审法院予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条之规定，判决：一、城建**分公司于原审判决发生法律效力之日起七日内支付鑫**司工程款166600元；二、城**司对城建**分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、望**司对上述第一项判项中城建**分公司的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回鑫**司的其他诉讼请求；五、驳回城建**分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3632元（鑫**司已预交），由城建**分公司、城**司、望**司负担（城建**分公司、城**司、望**司于原审判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳），反诉案件受理费4176元（城建**分公司已预交），由城建**分公司负担。

上诉人诉称

上诉人**分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、鑫**司完成的涉案工程未经交接验收，并非经竣工验收合格的建设工程。涉案工程最终经过竣工验收是由于城建**分公司委托第三人五华**分公司对涉案工程进行了修复。二、不管涉案的转包合同是否有效，鑫**司对涉案工程进行施工的依据均是其与城建**分公司于2010年3月19日签订的两份承包合同。根据承包合同的相对性，鑫**司应按双方合同约定就其承建的涉案工程进行交接、验收和结算。由于鑫**司自始至终未向城建**分公司交付涉案工程，且其完成的涉案工程未经质量检验，故鑫**司无权要求城建**分公司支付工程款。三、鑫**司所完成的涉案工程经初步审查后未通过检验，城建**分公司在通知鑫**司修复无果后，委托五华**分公司进行修复后方才通过质量监督部门的检测，涉案工程方才全部验收合格。故城建**分公司主张鑫**司赔偿损失合法有据。四、城建**分公司在一审过程中请求追加坦洲镇政府作为本案被告，原审法院未接纳，导致城建**分公司与望**司以及城建**分公司与鑫**司之间的合同效力问题难以确认。若发包方确认转包行为，转包行为应有效。故请求判令：一、撤销原审判决；二、改判驳回鑫**司的诉讼请求；三、改判支持城建**分公司的反诉请求。在二审庭审时，城建**分公司当庭请求增加一项诉讼请求，即请求将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**司答辩称：一、城建**分公司在一审庭审中的陈述自相矛盾，且没有提供证据予以证实其主张。鑫**司不同意城建**分公司在二审时增加诉讼请求。二、鑫**司在一审期间也曾申请追加坦洲镇政府为本案当事人。三、鑫**司已依约完成涉案工程，城建**分公司及城**司、望**司、坦**学无故拖欠工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回城建**分公司的上诉请求，维持原判。

原审被告城**司述称：支持城**司中山分公司的上诉请求，认同其主张的事实和理由。

原审被告望建公司述称：支持城建**分公司的上诉请求，认同其主张的事实和理由。

原审被告坦**学述称：原审判决认定坦**学并非本案纠纷的主体，本案纠纷与坦**学无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回城建**分公司的上诉请求，维持原判。

二审期间，鑫**司、城**司、望**司、坦**学均未向本院提交新的证据。城**司中山分公司向本院提交《工程资料整改单》作为证据，拟证明鑫**司完成的涉案工程存在质量问题，城**司中山分公司委托五华公司中山分公司对涉案工程进行修复的项目与《工程资料整改单》上列明的项目一致。

经庭审质证，鑫**司及坦**学对上述证据的真实性不予确认。城**司及望**司确认上述证据的真实性。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：城**司中山分公司虽然对坦**学作为本案当事人的主体资格提出质疑，但其并未向原审法院提出追加案外人坦洲镇政府作为本案当事人的申请。城**司中山分公司与鑫**司签订的两份《建设工程专业承包合同》第九条9.2款约定由城**司中山分公司负责与发包方及监理单位的工作联系，负责组织工程验收工作。第十三条第13.1款约定组织验收的时间原则上为鑫**司完工后一个月内，如超过两个月仍未验收，视为工程合格。城**司中山分公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，坦**学新校区体育馆及相应配套设施工程的开工时间为2009年10月6日，竣工验收时间为2012年7月12日。城**司中山分公司提交的《中山市坦**学新校区工程五期工程体育馆网架钢结构施工质量检测鉴定方案》中“工程相关各方意见”一栏仅加盖了勘察、设计、建设、施工及监理单位的印章，上述相关单位并未出具意见，“质监部门意见”一栏则为空白。上述《工程资料整改单》载有以下内容：“经检查，坦**学五期工程的土建四个分部／子单位工程竣工资料存在以下问题需要整改：1、未见幕资料（包括未见节能资料）；2、未见膜结构资料；3、网架结构工程：（1）未见成品球对最大的螺孔进行抗拉强度检验报告；（2）部分高强度螺栓的承载能力未见检验报告；（3）部分钢管杆件与封板或锥头的焊缝抗拉强度检验报告未见；（4）未见高强度螺栓表面硬度试验报告；（5）未见杆、部分钢板。等钢材原材料检验报告；（6）应检查网架的纵横向边长偏差，支承点的中心偏移和高度偏差。”并加盖了中山市建设工程质量监督站业务专用章，落款时间为2012年2月27日。此外，鑫**司、城**司中山分公司均确认鑫**司于2010年11月底12月初撤离位于坦**学的施工现场，鑫**司离场时已向城**司表示涉案工程已完工。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案主要争议焦点有二，一是鑫**司离场时是否已向城**司中山分公司交付涉案工程；二是鑫**司完成的涉案工程是否存在质量问题。

关于争议焦**，即鑫**司离场时是否已向城**司中山分公司交付涉案工程。虽然双方在合同中并未约定涉案工程的交接方式，但城**司中山分公司已确认鑫**司于2010年11月底12月初撤离涉案工程的施工现场，鑫**司离场时已向城**司表示涉案工程已完工。由于鑫**司完成的涉案工程仅为城**司中山分公司承建的坦**学体育馆及相应配套设施工程的一部分，鑫**司完成涉案工程时，城**司中山分公司承建的其他工程尚在施工中。故城**司中山分公司在鑫**司离场时，其仍在涉案工程的施工现场，其完全具备接收涉案工程的客观条件。此外，城**司中山分公司于鑫**司离场后仍陆续向鑫**司支付工程款，并一直支付至2012年1月20日，城**司中山分公司亦未提供证据证明其在鑫**司离场后曾就涉案工程的交付问题向鑫**司提出过异议，因此城**司中山分公司主张鑫**司在离场时未向其交付涉案工程与常理不符，本院不予支持。

关于争议焦点二，即鑫**司完成的涉案工程是否存在质量问题。根据双方合同的约定，城**司中山分公司应在鑫**司完成涉案工程后一个月内组织验收，如超过两个月仍未验收，视为工程合格。本院已认定，鑫**司于2010年11月底12月初离场时已向城**司中山分公司交付涉案工程，城**司中山分公司应按合同约定及时组织相关单位进行验收。城**司中山分公司没有证据证明其在接收涉案工程后两个月内已对涉案工程进行验收，依据双方合同的约定，涉案工程应视为合格。同时，城**司中山分公司提交的《中**洲中学新校区工程五期工程体育馆网架钢结构施工质量检测鉴定方案》并无相关单位及质监部门的鉴定意见，《工程资料整改单》并非涉案工程质量的鉴定报告，并未对涉案工程是否合格进行认定，其内容亦不足以证明鑫**司向城**司中山分公司交付涉案工程时该工程存在质量问题。因此城**司中山分公司主张鑫**司向其交付涉案工程时该工程存在质量问题的主张不能成立，本院亦不予支持。现涉案工程已经检测合格及竣工验收，城**司中山分公司应按双方约定向鑫**司支付剩余的工程款。

关于城**司中山分公司主张的原审法院未追加坦洲镇政府为本案当事人的问题。在一审过程中，城**司中山分公司虽然对坦**学作为本案当事人的主体资格提出质疑，但其并未向原审法院提出追加案外人坦洲镇政府作为本案当事人的申请。同时，坦洲镇政府亦非本案必要共同诉讼人，原审法院不追加其参加诉讼并无不妥。

综上，上诉人**分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院查明的基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7808元（上诉人江**有限公司中山分公司已预交7808元），由上诉人江**有限公司中山分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日