广东**有限公司、广东**限公司与广东**有限公司、广东**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称中**司）因与上诉人广东**限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年11月20日，宏**司就涉案工程作为发包方与承包方中**司签订施工合同，约定：“二、工程量：由甲方（宏**司）提供的中山市**有限公司设计的宏昌物流园一期（1、2、3、5、号*）钢结构施工图及建筑施工图中的钢结构部分、合同附件一、二、三所包含的全部工程量的材料、制作、运输、安装……”“三、工程工期：（1）甲方在2010年1月1日第一座仓库土建工程完工并交付乙方；（2）现场施工工期暂定从2010年1月1日开始至2010年3月26日，共85天（含节假日），以甲方交付第一座仓库时开始计算，实际安装开工日期以土建交出场地，甲方正式通知乙方进场施工日期为准，但施工总工期85天不变。”“四、工程单价：（1）本合同计价方式为大包干单价计价方式，单价中包括材料费用、人工费、施工措施费、设施费用、管理费、水电费、机械进退场费、安全文明施工费、保险费、检测费、运输费等。……（3）工程总承包价为人民币壹仟叁佰陆拾万元正（13660000元）。”“五、付款方式：（1）签定合同后甲方支付1000000元定金；（2）乙方的主钢材进场后7天内按材料款的60%支付进度款；（3）工程完工初验合格后7天内支付工程款的80%（含定金）为进度款；（4）工程综合验收合格后三个月内支付合同价的17%为进度款；（5）3%的余款为质保金，分三年，每年1%支付。”“六、施工要求：……（6）乙方必须按国家质量验收标准对工程进行分部、分项和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送甲方和质量监督站。单位工程结构完工后十五天内，必须会同甲方、监理、质量监督站进行结构中间验收。若工程完工后，乙方送达书面验收申请三十天内甲方未组织工程验收或甲方未经验收直接使用该工程的任何一部分，则视为该工程已于乙方提出申请，甲方验收的当日验收合格。”“十一、违约责任：……（2）如甲方逾期支付工程款，则每延误一天按该期应付款的1‰支付给乙方。”合同还约定了其他内容。

2009年11月28日，宏**司作为甲方与乙方中**司以及丙方佛山市**有限公司（以下简称三**司）就施工合同签订补充协议二，约定：“第三条、工程造价：合同原总造价为：13660000元，由于甲方委托乙方采购主材料并且委托丙方加工制作，因此合同总造价下浮1%，即13523400元。”协议还约定其他内容。

2010年4月27日，宏**司与中**司就施工合同签订补充协议，约定：“一、现场施工工期确定从2010年4月20日起计，由于场地平整问题，不具备吊装条件，故双方确定施工时间延迟8天至2010年7月22日完工，共93天（含节假日）。”“因贵公司至今未正式确定开工日期……贵公司现补偿200000元继续使用原合同彩板品牌，材质、厚度按图纸设计要求和国家标准。”“四、双方同意：……3.对原合同第十一条款违约责任第（2）小点修改为：“如甲方逾期支付工程款，乙方有权将工程的工期顺延，并且每逾期一天甲方应向乙方支付违约金人民币10000元。”协议还约定了其他内容。

在签订上述合同及中**司对涉案工程完成施工后，2010年11月26日，宏**司对宏昌物流一期（含涉案工程）进行验收，工程验收结论为：“经现场实体检查，竣工资料检查，工程质量符合设计和施工规范要求，质量符合合格工程标准。”2011年1月22日，宏**司与中**司共同对增减工程结算汇总单中增加的工程造价为587888.02元（含补充协议中的200000元补偿款）予以确认，并载明：以上增减工程已经由双方对数核查，双方签名盖章后，涉案工程将不作任何增减；若任何一方提出异议，均视作无效，提出的异议不具有任何法律效力。

截止原审起诉时，宏**司已向中**司支付的工程款为13883167元，余下的工程款228121元宏**司则以涉案工程存在质量问题为由拒绝支付，中**司在多次催收无果后，于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.宏**司立即向中**司支付工程款364771元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按所欠工程款每日1‰计算至判决生效之日止）；2.宏**司承担本案诉讼费用。

原审中，宏**司曾向原审法院申请对涉案工程的质量进行鉴定，后宏**司以鉴定费用过高及鉴定对象与另案有关联为由未预交鉴定费，并撤回鉴定申请，导致鉴定程序终止。

原审法院另查明：佛山市**限公司于2012年6月1日经核准变更为中**司。

一审法院认为

原审法院认为：宏**司与中**司签订的施工合同及补充协议，是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应予恪守。综合施工合同、补充协议二及增减工程结算汇总单，工程总价应为14111288元（计算方式：13660000元99%＋587888元），超出部分，原审法院不予确认，宏**司辩称增加的工程造价应依补充协议二的约定下浮1%，中**司对此不予确认，其主张缺乏依据，不予支持。对于宏**司已付中**司工程款13883167元的事实，双方均无异议，原审法院予以确认，因此，宏**司未付的工程余款为228121元（计算方式：14111288元-13883167元）。

中**司已依约完成了涉案工程的施工，宏**司以涉案工程存在质量问题以及工程余款为质保金为由，拒绝支付工程余款。宏**司未能提交证据证明涉案工程存在质量问题，对其相应的主张，不予支持。而工程余款是否需要作为质保金，关键在于涉案工程验收日期的确定，中**司与宏**司均确认竣工验收备案表、工程竣工验收报告中包含了涉案工程，因此，当中的竣工验收日期（2010年11月26日）即为涉案工程的验收日期，宏**司辩称涉案工程验收日期以中山市建设工程竣工验收备案登记证中的日期（2012年1月11日）为准，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

施工合同中约定宏**司有权保留3%的工程余款作为质保金，以每年1%的标准分三年向中**司支付，至中**司起诉时，三年质保期已过，宏**司拒绝向中**司支付工程余款，已构成违约，应承担相应的违约责任。补充协议二中约定宏**司如逾期支付工程款，则每天向中**司支付违约金10000元，中**司诉求时调整为宏**司按工程余款每日1‰计付违约金至判决生效之日止，宏**司以违约金计算标准过高为由提出异议，请求予以调整，原审法院依法调整为：宏**司以工程余款为基准按中**银行基准贷款利率四倍向中**司计付违约金至判决生效之日止，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、宏**司自判决生效之日起三日内向中**司支付工程余款228121元及违约金（自2013年12月25日起以工程余款为基准按中**银行基准贷款利率四倍计算至判决生效之日止）；二、驳回中**司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8610元，由宏**司负担。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定合同总造价下浮1%，并据此判决减少了宏**司应当支付的工程款属认定事实不清。2010年4月27日的补充协议书内容已确认宏**司与中**司为合同相对方，根本不涉及案外人三**司。宏**司虽中在原审中提交了一份双方及三**司关于合同造价下浮1%的协议，但宏**司已自认合同是双方约定而并不涉及第三方，其也不能提供证据证明该协议有三**司参与施工，故宏**司在原审中辩称按照双方约定合同造价下浮1%无法律和事实依据，原审法院不能作为证据采信。另外，中**司于2011年5月17日向宏**司邮寄经公证的追索工程欠款的相关证据也证明了涉案工程的具体明细额及工程的竣工验收时间。此外，原审判决没有计算诉讼保全费用。综上，请求变更原审判决第一项，改判支持中**司的全部诉求，并由宏**司承担一、二审诉讼费用。

针对上诉人中**司的上诉，宏**司答辩称：一、补充协议二证实双方约定了合同总造价下浮1%，且该约定及于增减工程部分，因为增减工程的基础为双方签订的施工合同，增减工程是履行施工合同的一部分。虽然补充协议二是三方签订的，但中**司和三**司是关联公司，钢构件都是从三**司运送过来。另外，中**司在2013年8月10日的《工程款支付申请表》中也明确确认按99%结算。二、中**司提交的公证书是根据其单方申请及单方意思表示作出，不能证明本案工程款数额。宏**司没有收到中**司邮寄的该文件，即使收到，也不能证明宏**司确认中**司单方提出的数额。

上诉人宏**司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对工程总价及未付工程款的认定错误。中**司在2013年8月10日的《工程款支付申请表》中明确结算总价为14166564元，结算总价的99%为14024898元，该价款是双方对合同工程价款和增加工程价款的总结算，中**司未提出任何异议，而该款之所以与原合同价款不同是因为中**司少开了发票，故扣除了81323.8元工程款。因此，本案工程结算总价在下浮之前应为14166564元，按双方约定下浮1%，按99%计算为14024898元。宏**司已支付13883167元，尚欠质保金的数额为141731元未付。二、原审判决关于竣工验收日期的认定错误。《竣工验收备案表》虽将竣工验收日期打印为2010年11月26日，但竣工验收意见的签署日期前后不一，最后时间为2011年4月16日，故将2010年11月26日认定为竣工验收日期不当，应认定中山市住房和城乡建设局颁发《建设工程竣工验收备案登记证》的时间2012年1月11日为竣工验收时间。三、中**司主张的工程款（质保金）尚未到履行期。根据施工合同约定，3%的余款为质保金，分三年支付，每年支付1%。截至2012年7月16日，宏**司已支付13883167元，尚余质保金141731元未付，该款的支付期为2015年1月11日，故中**司起诉时该款的支付期尚未到来。另外，宏**司已向中**司提出质量异议，中**司至今置之不理，宏**司有权不付质保金。四、中**司没有就工程款足额开具发票，宏**司也有权拒付余款。五、原审判决关于支付违约金的内容错误。首先，因工程存在质量问题且工程款尚未到履行期，故中**司主张逾期付款利息没有事实依据，且宏**司已向原审法院交纳48万元保证金，故即使其违约，自其缴交48万元起就不应当计算违约金。其次，中**司在诉状中要求利息计至2013年12月26日，原判计至判决生效之日超出了当事人的诉讼请求。再次，原判按银行贷款利率四倍计算违约金明显过高。六、原审判决关于案件受理费全部由宏**司负担存在错误。综上，请求二审撤销原判第一项及诉讼费负担部分，改判驳回中**司全部诉讼请求，并由中**司负担本案受理费。

针对上诉人宏**司的上诉，中**司答辩称：关于合同总价款双方在原审中已经确认，《工程款支付申请表》上支付的金额是第二期1%的质保金，如果支付了该1%质保金，则总共累计支付了工程款的99%，只剩下1%质保金没有支付，但宏**司这一期也没有支付，目前尚欠第二期部分质保金、第三期质保金以及部分工程款没有支付，该三项未支付的款项就是中**司诉求的款项。另外，中**司没有少开发票，即使存在少开发票，中**司也会补开，不存在抵扣情况。关于验收日期，宏**司对请款单上的竣工验收日期没有提出异议，且涉案工程经四方验收后，均确认2010年11月26日为竣工日期。

本院查明

本院二审查明：中**司在原审中提交公证书一份，公证的内容为中**司于2011年5月17日向宏**司邮寄一份催款函，该催款函载明宏**司尚欠其工程款2687578元等。

2013年8月10日，中**司向宏**司发出《工程款支付申请表》，内容为中**司已完成第二期保修工作，按双方补充协议的约定，申请支付该项工程款141700元。该申请表还载明：结算总价14166564元、结算总价的99%为14024898元、累计已付进度款13883167元、本期完成进度款141700元、本期应付进度款141700元；合同付款条款：工程已于2010年11月26日验收合格，余下3%为质量保修金，分三年，每年支付1%。原审庭审中，中**司对上述申请表上载明的工程结算总价14166564元予以确认。

另查明：中**司原诉求的逾期付款利息计至2013年12月26日止，后中**司于原审第二次庭审中变更该诉求为利息自起诉之日起以工程欠款按每天1‰计算到判决生效之日止。宏**司经原审法院传票传唤后没有到庭参加原审第二次庭审。此外，宏**司在原审中曾以涉案工程存在质量问题为由提起反诉，请求判令中**司向其赔偿300万元，后宏**司向原审法院申请撤回反诉，原审法院裁定予以准许。

除本院查明的上述事实外，原审查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本院分析如下：

关于涉案工程的结算总价为多少及应否下浮1%的问题。**公司上诉认为工程结算总价应为14166564元，中**司虽在起诉时认为涉案工程总价为14247888元，但中**司于2013年8月10日向宏**司发出的《工程款支付申请表》上明确载*结算总价为14166564元，且中**司在原审庭审中对工程结算总价为14166564元亦予以确认。因此，应认定涉案工程的结算总价为14166564元。至于该价款应否下浮的问题。**公司与中**司及三**司于2009年11月28日签订的补充协议二明确约定合同原总造价下浮1%，该协议内容是宏**司与中**司的真实意思表示，对双方均具有约束力，中**司认为宏**司未能提供证据证明三**司有参与施工的理由并不能否定双方关于下浮工程款的上述约定。另外，虽然上述补充协议并未明确增加的工程造价是否下浮，但从中**司作出的《工程款支付申请表》上“结算总价：14166564元、结算总价的99%：14024898元”的内容反映，双方约定下浮的工程价款应是包括增加工程在内的工程总价款。中**司称《工程款支付申请表》上之所以出现结算总价的99%，是因为该申请表上的141700元是第二期1%的质保金，如果支付了该1%质保金，则总共累计支付了工程款的99%，本院认为，《工程款支付申请表》载*累计已付进度款为13883167元、本期完成进度款为141700元，二者相加为14024867元，与结算总价的99%即14024898元数额并不一致，故中**司的上述主张与《工程款支付申请表》上反映的内容不符，本院对其主张不予采信。至于中**司向宏**司邮寄的催款函，因该催款函为中**司单方制作，在宏**司不予确认的情况下，该证据不能作为认定本案工程款的依据。据此，本院认定涉案工程的结算总价14166564元应下浮1%，即为14024898元，宏**司已付中**司工程款13883167元，尚欠未付的工程余款为141731元。

关于涉案工程的竣工验收日期问题。涉案工程的《竣工验收备案表》及《工程竣工验收报告》均载明该工程的竣工验收日期为2010年11月26日，且经**公司确认的《工程款支付申请表》亦显示工程已于2010年11月26日验收合格，因此，原审判决认定涉案工程的竣工验收日期为2010年11月26日并无不当，宏**司主张按中山市住房和城乡建设局颁发《建设工程竣工验收备案登记证》的时间2012年1月11日为竣工验收日期，缺乏依据，本院不予采纳。

关于宏**司应否支付工程余款的问题。宏**司与中**司在施工合同中约定，3%的工程余款为质保金，分三年、每年支付1%。因涉案工程于2010年11月26日已验收合格，故至中**司起诉时，三年质保期已过，宏**司应向中**司支付尚欠的工程余款。虽然宏**司以工程存在质量问题及中**司没有足额开具发票为由，认为其可以拒付工程余款，但其并未就工程存在质量问题举出充分证据证明，且宏**司在原审期间亦撤回了就质量问题提起的反诉及鉴定申请，故宏**司以工程存在质量问题为由拒付工程款缺乏依据。至于发票问题，双方在施工合同中并未约定如中**司不足额开具发票则宏**司有权拒绝支付工程款，故开具发票在本案中属合同的从给付义务，与支付工程款这一主给付义务不构成对价关系，因此宏**司以中**司不开具发票为由拒付工程余款的意见亦缺乏理据，本院不予采纳。如宏**司认为中**司的行为违反发票管理的相关规定，其可向有关税务部门举报来维护自己取得发票的权益。

关于逾期付款利息的问题。中**司主张的逾期付款利息实质应为逾期付款的违约金。根据双方签订的施工合同约定，宏**司逾期支付工程款，则每延误一天按该期应付款的1‰支付给中**司，后双方签订补充协议，将该违约责任修改为每逾期一天宏**司应向中**司支付违约金10000元。根据前述认定，宏**司拖欠中**司工程余款141731元未付，已构成违约，应向中**司支付拖欠的工程款及违约金。因宏**司在诉讼中提出违约金过高的抗辩，故结合中**司的诉求及本案的实际情况，应将该违约金即逾期付款利息调整为从起诉之日即2013年12月25日起至判决生效之日止，以141731元为基数按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算。宏**司上诉主张利息计至判决生效之日止超出了中**司的诉讼请求，经查，中**司于原审第二次庭审中变更其利息诉求为自起诉之日起以工程欠款按每天1‰计算到判决生效之日止，宏**司经原审法院传票传唤后没有到庭参加原审第二次庭审，应视为其放弃相应的抗辩权利，故其关于超出诉求的上述主张，缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实部分错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第97号民事判决第二项；

二、变更广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第97号民事判决第一项为：上诉人广东**限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人广东**有限公司支付工程余款141731元及逾期付款利息（利息从2013年12月25日起至本判决发生法律效力之日止，以141731元为基数按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算）；

三、驳回上诉人广东**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8610元、诉讼保全费2920元，合计11530元（中**司已向原审法院预交），由中**司负担8176元，宏**司负担3354元。二审案件受理费8610元，由中**司负担6556元（中**司已预交8610元），宏**司负担2054元（宏**司已预交4722元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日