中山市**程有限公司、中山金**限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市**程有限公司（以下简称艺禾公司）与上诉人**造有限公司（以下简称金**司）、原审第三人何**、何恩献建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张*一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年4月，金**司与艺**司经协商签订工程承包协议书1份，主要约定：金**司将其金源I3栋首层AA生产线厂房装修工程发包给艺**司施工，承包方式为包工包料，工程总价为470000元。合同还约定，违约方应当按照工程总价的10%向对方支付违约金。施工过程中，工程量增加，2013年10月14日，金**司的物业管理部副经理何**在装修工程进度单上签名确认，艺**司已完成如下工程：1.金源I3栋首层AA生产线厂房装修工程为451837.7元；2.金源I3首层技术中心办公室工程为321612.99元；金源I3栋首层AA生产线厂房装修增加工程为675912.24元；金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调为604482.32元；技术中心办公室工程变更为8916.89元。以上共计为2062762.14元，金**司与艺**司口头协商结算价格按照总价下浮6%，上述工程款2062762.14元下浮6%后为1938996.41元（2062762.14元94%），金**司已向艺**司支付工程款777000元，艺**司认为，金**司仍欠工程款为1161996.41元（1938996.41元-777000元）未支付。期间，金**司认为艺**司施工不合格，遂发出通知，要求艺**司停止施工，但未与艺**司对已完工工程进行结算，随后拆除了艺**司所完成的工程，委托其他装修公司重新进行了装饰装修。艺**司追讨工程款未果，遂向原审法院起诉，请求判令：1.金**司立即向艺**司支付工程款1161996.41元、违约金193899元，以上合计为1355895.41元；2.本案诉讼费用由金**司负担。

另查明：艺**司为涉案工程编制了工程进度单及工程汇总表、工程结算单等，均有金**司原物业管理部副经理何**的签名确认，何**称其在签名前与艺**司对施工的工程进行过测量。对于艺**司提供的其装修停工前后工地的状态的照片，何**确认照片的真实性。金**司另一员工何**对何**的陈述亦予以确认。金**司提供的录音资料显示，何**曾向其主管领导否认有签名确认工程量；何**向原审法院表示，其职责只限于工程量之登记，而非结算。根据艺**司提供的上述工程进度单及工程汇总表、工程结算单显示，艺**司已完工部分的工程量总计为2062762.14元，包含：1.金源I3栋首层AA生产线厂房装修工程为451837.7元；2.金源I3首层技术中心办公室工程为321612.99元；3.金源I3栋首层AA生产线厂房装修增加工程为675912.24元；4.金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调为604482.32元；5.**办公室工程变更为8916.89元。上述工程造价2062762.14元，按照合同协议下浮6%之后，工程结算价应当为1938996.41元（2062762.14元94%）。金**司已付工程款777000元，金**司仍应支付工程款为1161996.41元（1938996.41元-777000元）。

再查明：金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调工程部分的工程总造价为604482.32元。艺**司已完成辅材部分的施工材料款、设备款、安装调试费等共计为162241.92元；已采购但未进行施工部分的辅料材料及设备价值35868元。艺**司为定制空调主设备已向第三方支付定金138000元，该主设备总价为343900元，艺**司现未提取该空调主设备。

案件审理过程中，金**司向原审法院申请了证人杨**出庭作证，证人杨**称，其为广东鸿**有限公司的工程师，广东鸿**有限公司受金**司的委托对案涉工程按完工现状进行了评估，评估时曾建议金**司通知艺**司到场，但金**司未予以采纳。

一审法院认为

原审法院认为：艺**司与金**司签订合同，就金**司的厂房及办公楼装修达成协议，因合同之履行产生纠纷，本案案由为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点在于：1.艺**司主张的已完工部分的工程量是否成立；2.金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调工程量如何核算；3.艺**司与金**司在履行合同过程中是否存在违约行为，违约责任如何承担。根据已查明的事实，原审法院对上述焦点问题作如下分析及论证：

关于焦点一。艺**司主张其已完成的工程量，提供了工程进度单及工程汇总表、工程结算单等证据予以证实，上述证据上均有金**司原物业管理部副经理何**的签名确认，金**司另一员工何**亦对上述单据予以确认，其真实性应无疑义。何**虽然不具备对工程的结算进行签名确认的权力，但其为金**司在施工场地最直接的代表，对案涉工程量的登记亦在其职权范围之内，其登记确认的工程量虽不具备最终结算的效力，却为最接近于真实状况之陈述，其证明效力最为可信。现案涉工程已为金**司拆除，其拆除之前既未通知艺**司进行工程结算，亦不进行有效的证据保全，以至于案涉工程现无法进行测量和鉴定，其拒绝与艺**司进行工程结算、拒绝支付工程对价之主观故意甚为明显，与有过失。综合上述情况，原审法院对于艺**司提供的有何**签名确认的工程进度单及工程汇总表、工程结算单等证据予以采信，唯金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调工程部分尚未完工，其工程造价存在疑义，兹于焦点二专予阐述。

关于焦点二。根据工程进度单显示，艺**司中央空调已完工部分的总价为162241.92元（含材料费、设备费、安装调试费等），对艺**司主张的该部分工程量原审法院予以采信。对于艺**司主张的已采购，但尚未完工部分的辅料及设备款35868元及空调主设备总价343900元（含艺**司已付定金138000元）。原审法院认为，上述价款仍有待于艺**司与第三方的纠纷解决终了之后方能确定，艺**司起诉至今，上述损失仍处于不能确定之状态，对艺**司主张的上述损失原审法院不予采信。艺**司应当在上述损失确定之后，再另循法律途径予以解决之。

关于焦**。《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。”可见，诚实信用原则为订立、履行合同所必须遵守的基本原则，各方在履行合同义务时的应有之义，此处所言的义务不仅指合同约定给付义务，亦包含合同履行过程中的通知、协助、保密等各项义务。故此，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”而本案中，金**司于艺**司将案涉工程接近完工之际，通知艺**司停止施工，却不予结算；嗣后，金**司又径行将案涉工程予以拆除，且不通知艺**司到场对工程进行测量结算或者保全现场状况，又将工程重新发包给其他装修公司完成施工，导致现已无法对案涉工程进行有效的工程量测量和鉴定，其不履行合同义务之主观故意甚为明显。金**司在艺**司起诉之后，在无证据支持之情况下，任意指摘艺**司施工存在质量问题，以为抗辩，殊乏理由。综上，原审法院认定，金**司在履行合同的过程中，违反诚实信用原则，擅自解除合同，不履行通知义务，且拒不支付工程对价，违约事实明确，应当承担相应的违约责任；艺**司未有违约行为。艺**司诉请判令金**司支付工程款及违约金，理据充分，原审法院予以支持。

关于工程量核算问题。根据工程进度单及工程汇总表、工程结算单等原审法院认定，艺**司已完工部分的工程量为1620521.74元（451837.7元＋321612.99元＋675912.24元＋162241.92元＋8916.89元），按照合同约定下浮6%之后，金**司的应付工程款为1523290.44元（1620521.74元94%）。扣除金**司已付工程款777000元，金**司仍应支付艺**司工程款为746290.44元（1523290.44元-777000元）。

关于违约金问题。艺**司与金**司在工程承包协议书中约定，违约方应当向对方赔偿违约金，违约金为合同总价的10%。因本案的承包合同在签订后，工程量有增加，原审法院结合协议的约定以及金**司的违约状况，将金**司应付给艺**司的违约金调整为尚欠工程款的10%即74629元（746290.44元10%）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：金**司于判决发生法律效力之日起七日内向艺**司支付工程款746290.44元及违约金74629元。案件受理费17003元（艺**司已预付），由艺**司负担6709元，金**司负担10294元，该款金**司于判决发生法律效力之日起七日内径付艺**司。

上诉人诉称

宣判后，艺**司不服原审判决，向本院提起上诉称：对原审判决关于金**司支付工程款746290.44元及违约金74629元无异议，但原审认定艺**司为定制空调主设备而支付的定金138000元为不确定状态，故不支持该部分损失错误。本案工程涉及的金源I3栋首层AA生产线水源热泵分体式中央空调工程中，空调主设备是艺**司应金**司要求专门向第三方定制，艺**司已向第三方支付定金138000元，现由于金**司违约，拒不接受定作物，导致第三方没收定金138000元，该损失是实际产生并已处于确定状态，故请二审法院判令金**司向艺**司支付定制空调主设备定金138000元。

被上诉人辩称

金**司答辩称：原审不支持定制空调主设备定金正确。艺**司提供的唯一证明已经履行的工程量中含有空调部分，且对该结算金**司不予确认，故艺**司向第三方支付定金的事实没有证据证实，艺**司该上诉请求应予以驳回。

金**司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、艺**司提交的工程结算表不能作为其诉请支付工程的依据。1.何汝*在工程结算表上签字不构成表见代理。首先，何汝*当庭承认其没有权力签订工程结算文件。就签订该工程结算表，何汝*事前没有获得公司授权。其次，何汝*是物业管理部副经理，其职责与装修工程无关联。第三，在涉案装修工程合同履行过程中，何汝*从未参与工程合同的签订、履行、付款等，也不是合同制定的联系人。何汝*的签名最终没有得到金**司追认，其签名行为不足以代表金**司构成对涉案工程结算的确认，充其量也仅仅是对艺**司提交文件的签收而已。2.何汝*并未参与工程实际测量与结算，工程结算表不能作为认定涉案工程量的依据。首先，何汝*当庭陈述其本人没有参与测量，艺**司也表示工程结算表中部分工程未施工。其次，工程结算表存在严重与实际不符的情形。空调施工进度单中显示“已定货”的未安装工程，报价单中该部分材料造价达379768元，关于艺**司未完工的施工工程如钢化玻璃门等仅材料费达到近100000元，但是工程结算表最终工程总价中上述没有安装的空调设备、钢化玻璃门、钢化隔墙都计算到总工程款中，进度仅达70%的外墙砖铺贴也按照全额计价了，对该部分高达500000元没有实际发生的材料款，艺**司照样提取了5%的工程管理费，没有安装空调，艺**司也计收了调试安装费用，因此，工程结算表存在众多虚假、不实之处，也说明该表不是双方对工程的最终结算，不能作为法院认定事实的依据。第三，何汝*在金**司与艺**司对工程质量产生争议的情况下，明知自己没有授权签订相关文件的情形下，对艺**司提供的结算表只字不改签名确认，对明显漏洞不提出意见，明显与常理不符，有恶意串通的嫌疑。二、金**司认为本案应以第三方的鉴定作为最终工程造价的依据。1.原审法院查明空调未安装的事实，从一个方面否定了工程结算表的真实性。同时，又依照工程结算表简单扣除空调材料费后即作出判决。该判决结果在计算工程造价方面存在重大错误。如就该部分工程材料款扣除的同时没有将其连带计算的5%管理费以及税金金额近50000元作相应扣减，对其他材料没有实际安装的价值部分，也未核实予以扣减。2.在拆除涉案工程前，针对艺**司已完成的工程量，金**司委托第三方进行工程造价鉴定。对于艺**司已进行部分施工的事实，双方确认，但对于已完成工程量及工程价款，既然艺**司证据不足以充分证明，应委托第三方进行造价鉴定或者责令艺**司提供施工图纸委托第三方按实结算，而不能依据工程结算表直接认定。3.金**司已举证证明艺**司已完成的施工工程存在严重质量问题，导致工程需全部拆除，重新委托第三方施工，给金**司造成巨大损失，因此艺**司无权要求支付工程款。三、金**司作为瑕疵装修工程的受害方，不存在故意违约行为，不应承担违约责任。首先，金**司支付巨额工程款给艺**司进行施工，得到的却是不符合质量要求的工程，从效益最大化考虑，金**司要求不合格施工单位撤场，另行委托第三方重新施工，以弥补损失并无不当。其次，涉案装修工程返修导致金**司重复支付装修费用，最大的受害者是金**司。第三，双方属于协商解除合同，在接到撤场通知后，艺**司从未要求继续履行合同。艺**司撤场后，双方就工程款结算争议未达成一致意见，金**司便委托第三方对工程量及造价进行鉴定。因此，金**司在合同履行过程中不存在过错，不应承担违约责任。综上，请二审撤销原审判决，依法驳回艺**司的诉讼请求。

艺**司答辩称：一、艺**司已向法院提交签证单。由于金**司擅自拆除已经施工的工程，又不进行有效的结算和证据保全，导致工程无法进行鉴定，该结果是由金**司单方行为所致，应由金**司承担。艺**司提交的工程签证、结算表等证据作为认定事实依据合理合法。二、金**司委托第三人进行工程造价鉴定是其单方行为，鉴定时没有通知艺**司到场也没有对工程实际施工情况作出认定，该鉴定结论不能作为认定案件事实依据。三、金**司没有经工程质量验收，也没有经艺**司同意擅自拆除涉案工程，属严重违约行为，却反过来称工程质量存在瑕疵，属推卸责任的说辞。四、虽然增加工程部分没有另行签订合同，但原审判决将该部分工程作为原合同增加工程没有不妥。金**司上诉理由均不成立，请依法驳回其上诉请求。

本院查明

艺**司二审提交支付空调定金银行回单一份，拟证明空调定金已实际支付，现定金已不能退回。经质证，金**司对该证据的真实性、关联性不予确认，认为该证据仅证明艺**司履行了合同义务，不能证明损失真实发生，没有其他排他性证据证实该定金无法收回。金**司在二审期间均未提交新的证据。

本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：二审期间，金**司确认于2013年7月29日以电子邮件方式通知艺**司退场。2013年10月15日，金**司单方委托广东鸿**有限公司对艺**司施工工程的工程量进行评估，该评估公司工程师建议通知艺**司到场，金**司未予以采纳。

又查明：艺**司原审未明确提出请求金**司赔偿定做空调定金损失138000元。艺**司二审解释称，原审中将定金138000元列入空调工程的一部分，故未将该项损失单列出来起诉，原审对该部分损失也进行了审理。

本院认为

本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：艺**司提交的工程结算表能否作为工程结算依据；艺**司主张金**司承担定制空调设备定金138000元损失应否得到支持。

关于艺**司提交的工程结算表能否作为涉案工程结算依据的问题。本院认为，其一，金**司在工程未完工的情况下通知艺**司停工，并在双方未结算的情况下径行拆除工程，重新委托第三方施工单位施工。即使如金**司所言涉案工程存在质量问题，双方也应依据合同约定先由施工方返修或以施工方承担违约赔偿责任等方式解决，现金**司未有证据证实曾向艺**司提出质量异议或艺**司拒绝返修，径行将涉案工程拆除及委托其他施工单位施工，严重违背诚实信用原则，金**司对涉案工程未能正常竣工结算存在主要过错。其二，金**司原审庭审中确认何**为其员工，在工地上工作，是监工，施工合同未指定施工代表。而双方往来邮件印证何**、何**代表金**司对涉案工程工程量、报价等具体施工事宜与艺**司进行沟通、协商。且何**对其在结算单上签名的真实性予以确认，称其签名前与何**到现场进行测量。综合上述事实，虽然金**司否认何**在结算书上签名的效力，但如前所述，由于金**司对涉案工程未能正常竣工结算存在主要过错，目前涉案工程已拆除，双方对工程量及工程造价的争议已无法通过现场测量或鉴定确定，而何**是金**司负责涉案工程的直接代表，故原审对何**签名的工程进度单、工程汇总表及工程结算单等证据作为涉案工程结算依据并无不当，金**司上诉认为工程结算表不能作为认定艺**司工程款的依据并申请鉴定的意见，理据不足，本院不予采纳，金**司上诉以涉案工程存在质量问题作为拒付工程款的理由，无事实依据，本院亦不予采纳。

关于艺**司主张金**司承担定制空调设备定金138000元损失的问题。本院认为，艺**司提交的支付空调定金的银行回单仅能证明该笔费用支出事实，并不能证明该笔费用已成为其实际损失，故其上诉认为金**司应承担其定金损失，理据不足，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人金**司、艺**司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15069元（上诉人中**程有限公司已预交13389元，上诉人中山金**限公司已预交12009元），由上诉人中**程有限公司负担3060元，上诉人中山金**限公司负担12009元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日