袁**、中**医院、中山**有限公司与广东省**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东省**总公司（以下简称电白建筑公司）因与上诉人中**医院、袁**、中山**有限公司（以下简称同**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年9月8日，中**医院作甲方，电白建筑公司中山分公司作乙方，签订《中**医院工程建设合同书》，约定：工程名称中**医院门诊楼、住院楼、高级病房、综合楼工程，工程范围全部土建工程分两期，首期门诊楼、住院楼31123平方米，第二期高级病房4082平方米、综合楼1651平方米，含桩基础工程，不含水电、消防及市政工程，合同总价23591234元，合同还约定了其它事项。

2007年11月28日，中**医院作发包人，茂名市**总公司作承包人，签订《广东省建设工程施工合同》，约定：中**医院将门诊楼、住院楼、高级病房、综合楼的桩基础、土建、不含室内装修、水电、消防及市政工程，以包工包料方式交电白建筑公司施工，工期300天，总价28052020元，工程质量保修期：基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为2年。合同还约定了其它事项。

在履行该合同的过程中，双方产生争议，2008年6月16日，电**公司向中**民法院起诉中**医院、中山**有限公司、袁**（案号：（2008）中法民一初字第450号），中**医院提出反诉。2008年9月24日，广东省中**民法院作出（2008）中法民一初字第450号民事调解书，确认该案电**公司与中**医院、中山**有限公司、袁**、保证人邓**达成的协议，其内容有：一、电**公司与中**医院于2007年11月28日签订的建筑工程施工合同中的关于高级病房、综合楼的部分不再履行，其余工程部分应继续履行；二、中**医院应在2008年9月25日之前（含当日）向电**公司支付100万元，电**公司应在2008年9月28日之前（含当日）组织工人恢复中**医院工地的施工，同**院应在2008年10月5日之前（含当日）向电**公司支付250万元；三、电**公司同意以其工程款中的500万元债权作为其履约保证金，如电**公司在收取了中**医院的上述350万元无正当理由停止施工（整体不履行本协议约定的义务），中**医院有权要求电**公司立即退回上述350万元（该款待结算完毕时再作处理），邓**同意对该350万元的退回承担保证责任，中**医院并有权扣减500万元履约保证金，但中**医院不得以电**公司的履行瑕疵作为行使本条保证权的理由；四、电**公司同意在复工之日起60天内完成门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙），并将上述工程实体交付给中**医院，中**医院应在交付当天向电**公司支付150万元；电**公司同意在复工之日起120天内完成住院楼余下工程并将工程交付，中**医院应在交付的次日起5日内分次向电**公司支付500万元；如增加工程量达到按照原施工图确定的全部门诊楼和全部住院楼的工程总量的4%，工期顺延12天，如增加工程量达不到该比例，工期不顺延；五、在结算款金额最终确定之前，中**医院应按照9114004.8元作为未付工程款的数额（该工程款包含原合同包干工程款23688337.8元，和截至本次复工前的增加工程款、补材料差款350万元）；六、如电**公司迟延交付门诊楼及住院楼1-3层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金（该款在结算时一并核算）；因迟延交付住院楼（不含1-3）层超过7天以上，电**公司应按每天5000元的标准向中**医院支付违约金（该款在结算时一并核算）；七、如中**医院未按照本协议支付任何一期进度款超过7天以上，则电**公司可以停止履行双方签订的建筑工程合同，并视为本协议下中**医院欠电**公司的剩余工程款全部到期履行，电**公司可立即要求中**医院对工程进行结算，并立即清付剩余全部工程款及逾期付款期间利息…；八、同**公司对中**医院所负责任承担连带责任，袁**对中**医院所负责任承担连带责任；十、电**公司应在交付门诊楼和住院楼全部土建工程实体之日起6个月内向中**医院提供完整的土建工程部分工程验收资料，并按照有关规定协助办理房屋产权证。

调解书生效后，2008年9月25日，中**医院分别从袁**在农行、工行的账户支付给邓**账户各50万元，共计100万元。邓**出具收款收据，收到中**医院工程款100万元。电白建筑公司按期复工。2008年10月5日，邓**出具收款收据，收到中**医院工程款250万元。

2008年11月25日，中山市**理有限公司出具证明：兹有中**医院工程之门诊楼主体工程和住院楼主体工程在2008年11月25日全部完成并交付。

2009年1月19日，电**公司向法院提出强制执行申请书称：调解书生效后，电**公司已按调解书约定复工，双方也履行调解书第二条，并于2008年12月22日开始拆除同方医院门诊楼外墙排栅，12月31日排栅拆除完毕，交付了门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙）工程实体，但中**医院未能在当天向电**公司支付150万元，拖欠至今超过10天，因此电**公司有权根据调解书第七条规定，停止履行施工合同，并视中**医院欠下的已确认工程余款15614004.8元全部即时到期，并对工程进行结算。鉴于中**医院停止履行民事调解书的付款义务，且未有善意解决迹象，严重影响施工人员岁末薪酬发放，请求对（2008）中法民一初字第450号民事调解书强制执行。当日，中山**民法院发出受理申请执行案件通知书［案件号：（2009）中一法执字第632号］。2009年2月10日，中**医院提出申请执行书称：中**医院与电**公司的工程纠纷经中山市人民法院以（2008）中法民一初字第450号调解书结案，中**医院按调解书支付350万元工程款，电**公司自2008年9月28日复工后应在60天内即2008年11月26日前交付门诊楼及住院楼1-3层，120天内即2009年1月25日前交付住院楼4-10层，但至今电**公司还不能按调解书要求交楼。同时，按约定，中**医院施工人数应达到50人，现工地基本处于停工状态，属整体不履行约定义务。应按调解书的约定退回350万元，邓**承担连带责任。要求电**公司立即交付门诊楼及住院楼1-3层，交付住院楼4-10层，电**公司退回350万元工程款，邓**对此承担连带责任，要求电**公司承担延迟交付门诊楼、住院楼1-3楼的违约金，从2008年11月27日起计至申请日共计76天，每天5000元计38万元，要求电**公司承担延迟交付住院楼4-10楼的违约金，从2008年1月25日起至申请日计17天共计8.5万元。2009年2月12日，中山**民法院发出受理申请执行案件通知书［案件号：（2009）中一法执字第880号］。2009年8月17日，中**医院提出，为减少损失，要求法院按程序委托有相关资质单位对工程完成状况及工程质量状况进行证据固定，以工程现状交付中**医院，中**医院同意提前支付650万元工程进度款。经法院多次主持协商调解，2009年10月15日，在中**医院已交纳650万元到法院账户的情况下，电**公司同意：将在建建筑物在2009年10月23日上午10时交付给中**医院，法院在交接手续完成后，立即支付650万元给电**公司；由中山**工程公司对该工地的工程量进行核定（含增加工程、已完工工程、未完工工程），把工程款一并结算，对质量问题不作处理，要求方圆建设公司2个月内完成核算。2009年10月23日，在法院主持下，电**公司将在建的中**医院工地交付给中**医院。当日，电**公司中山分公司出具收据，收到中山**民法院交来中**医院的执行款650万元。2009年12月17日，中**医院提出质量鉴定申请，称，中**医院已按现状接收工程，发现该工程存在不少质量问题，此前中**医院已请求法院按程序委托相关资质单位对工程完成状况及工程质量状况进行证据固定，现法院已对工程量委托中介评估，鉴于该工程存在质量问题，为避免日后纠纷，再次申请法院对该工程的质量状况委托有资质的鉴定单位进行质量鉴定，固定证据。2010年3月13日，中山市方**有限公司出具《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》，其内容有：由于双方未能提供属于隐蔽工程（如桩基础、构造柱、圈梁、过梁、挂钢丝、墙墙拉结构钢筋等）的现场施工记录或相关证明材料，且现状工程上述项目均已隐蔽，无法对上述项目的工程造价进行核实，本报告根据门诊楼、住院楼现状已完成工程内容进行核算，已完工项目及变更工程造价18795784.87元。2010年5月24日，中山**民法院作出《关于对中**医院在建工程进行质量鉴定的通知》，决定由原审法院确定鉴定机构对该工程质量问题进行鉴定。2010年5月27日，中山**民法院向电**公司送达《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》及《关于对中**医院在建工程进行质量鉴定的通知》，邓**拒绝签收。2010年7月16日，电**公司出具《不同意质量鉴定的异议书》。2010年10月20日、2010年12月6日，广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出《中**医院在建工程部分工程质量鉴定报告》、《中**医院在建工程部分工程质量补充鉴定报告》，列举、补充列举了门诊楼土建工程存在的质量问题、门诊楼未完工程、住院楼土建工程存在的质量问题、住院楼未完工程。2011年6月25日、6月30日、8月18日，中**医院三次发函电**公司，要求电**公司参加中**医院土建工程验收及提供相关验收资料，无果。2011年8月8日，中**医院向中山市板芙建设管理所提出《关于“中**医院”门诊住院楼综合验收的申请报告》，无果。2012年7月3日，茂名市**总公司变更为广东省**总公司。2013年3月14日，中**医院提出强制执行申请书，要求强制电**公司向中**医院提供由其承建的门诊楼和住院楼完整的土建工程及消防验收资料，强制其协助中**医院办理上述工程及消防验收、协助办理房屋产权证，支付迟延交付门诊楼、住院楼的迟延交付违约金2440000元。同日，中山**民法院出具《受理申请执行案件通知书》［案件号：（2013）中一法执字第2336号］，受理中**医院的执行申请。2013年6月13日，中山**民法院出具（2013）中一法执字第2336-1号《执行裁定书》，以中**医院申请执行事项须经过诉讼程序方能具体确定为由，驳回中**医院的执行申请。

2013年7月26日，电**公司起诉至原审法院，要求判令：1.中**医院、袁**、同**公司立即清付剩余工程款9114004.8元及逾期付款期间利息（按照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定的标准计算，自2009年1月19日起计算至清付之日止）；2.中**医院、袁**、同**公司承担本案的诉讼费用。审理过程中，电**公司增加诉讼请求：1.判令中**医院、袁**、同**公司立即结算并清付电**公司2008年9月28日复工后增加工程量的工程款1024233.13元及利息（自2009年1月1日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），并顺延工期12天；2.判令中**医院、袁**、同**公司赔偿因其违约行为给电**公司造成的停工损失1246599.9元，拖欠工程进度款的利息734006.25元，预期利润损失436281.3元，共计2416887.4元，并顺延工期138天。

中**医院亦向原审法院提起反诉，请求判令：1.电白建筑公司立即向中**医院提供门诊楼和住院楼工程完整的土建工程资料，协助中**医院办理建设工程消防验收、土建工程验收等一切建设工程验收，协助中**医院办理房地产权证；2.电白建筑公司立即向中**医院赔付自2010年5月1日起，暂计至2013年8月15日止的因电白建筑公司拒绝协助办理建设工程消防验收等义务给中**医院所造成的经济损失暂计人民币5000000元；3.电白建筑公司立即对其承建的门诊楼和住院楼进行工程质量修复并承担修复费用；4.由电白建筑公司承担本案诉讼费用。

2013年11月8日，中**医院开业。

一审法院认为

原审法院认为：电**公司与中**医院形成建设工程合同关系，双方应按法律规定和合同约定、调解书的约定履行自己的义务。现双方在履行合同、调解书的过程中产生争议，争议的焦点如下：一、中**医院应付的剩余工程款及利息如何计算？二、电**公司主张的2008年9月28日复工后增加的工程款如何计算？是否顺延工期12天？三、电**公司要求的顺延工期138天，及相应的停工损失、拖欠工程款进度利息、预期利润损失，是否应予支持？四、电**公司是否有提供土建工程资料、协助办理消防验收、土建工程验收、协助办理房地产权证的义务？五、电**公司拒绝协助办理消防验收的损失5000000元是否应予支持？六、电**公司对其承建的门诊楼和住院楼是否应承担修复责任？

关于争议焦**，电**公司起诉主张：剩余工程款应按调解书的确定，为9114004.8元。中**医院主张：应以方圆公司出具的《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》的结论18795784.87元为基础，扣减已付的18074333元，中**医院只欠电**公司工程款721451.87元。经审查，电**公司主张的9114004.8元，系450号调解书所确定，按原合同包干工程款23688337.8元，加3500000元补材料款，扣减已付款18074333元得出。原审法院认为，根据450号调解书，9114004.8元工程款的适用情形为：电**公司交付全部工程后，在结算金额最终确定前，以9114004.8元作为未付工程款数额，分二年内付清。现方圆公司受中山市第一人民法院的委托对中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价作出评估，已确定结算金额，故不应再适用以合同包干价为基础计算的工程款余款。中**医院主张的以评估结果扣减已付工程款计算的方法未考虑调解书中已确定的补材料款3500000元。应以评估机构作出的工程造价为基础，并计入调解书中已确定的补材料款3500000元。依此方法计算，中**医院应付工程款余额为4221451.87元（18795784.87元＋3500000元-18074333元）。鉴于电**公司非正常交付工程，至法院组织双方交付工程时尚未完工，对电**公司要求计算该工程款利息的请求不予支持；

关于焦**，关于电白建筑公司2008年9月28日复工后增加的工程款，方圆公司出具的《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》系“根据门诊楼、住院楼现状已完成工程内容进行核算”，电白建筑公司主张的增加工程显属“现状已完成工程”，应认定对该工程量已进行核算，故对电白建筑公司要求另行计算增加工程的工程款的主张不予支持；同样，根据该《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价报告书》的内容，中**医院门诊楼、住院楼变更及签证增加工程量为352307.33元，该工程原合同价为23591347.93元，对比二个数字，变更及签证增加工程量约占该工程原合同价的1.5%（352307.33元／23591347.93元），未达到4%。根据调解书的约定，未达到4%的比例，工期不顺延，故对电白建筑公司要求顺延工期12天的请求不予支持。

关于焦**，关于电**公司要求的顺延工期138天及该138天的停工损失，经审查，电**公司主张的该138天发生在（2008）中法民一初字第450号案件前，或延至450号调解书确认的复工时止，该部分请求，要么在450号案件中已提出，属重复诉讼；如在450号案件中未提出，则已超过诉讼时效，故对电**公司主张的顺延工期138天及赔偿该138天的停工损失的请求不予支持；对于电**公司主张的拖欠工程进度款的利息，2008年9月前的利息不予支持，理由同前。对2008年9月后的利息，与焦点一中的利息重复，对该部分不再重复审理。电**公司主张的预期利润损失没有依据，对电**公司的该请求不予支持。

关于焦点四，关于电**公司是否有提供土建工程资料、协助办理消防验收、土建工程验收、协助办理房地产权证的义务？根据450号调解书中协议第十条的约定，电**公司应在交付门诊楼和住院楼全部土建工程实体之日起六个月内向中**医院提供完整的土建工程部分工程验收资料，并按照有关规定协助办理房屋产权证。根据上述约定，对同**院要求电**公司提供土建工程资料、协助办理土建工程验收、协助办理房地产权证的请求予以支持。根据公安消防部门公布的《申报建设工程消防指引》，要求提供工程竣工验收报告（建设、设计、施工、工程监理竣工验收人员共同签署的竣工验收原始文件），施工、工程监理、检测单位合法身份证明和资质等级证明文件，隐蔽工程记录，建设工程竣工图纸（土建和消防设施施工单位应分别在相应的竣工图上盖竣工章）等，涉及施工单位，故协助办理消防验收构成施工单位电**公司的附随义务，电**公司拒不协助办理消防验收，构成违约，应承担违约责任。

关于焦点五，中**医院的损失如何计算？根据450号调解书第十条的约定，电白建筑公司应在交付门诊楼和住院楼全部土建工程实体之日起六个月内向中**医院提供完整的土建工程部分工程验收资料，电白建筑公司于2009年10月23日将门诊楼、住院楼按现状交给中**医院，应于2010年4月23日前向中**医院提供土建工程部分验收资料，其拒绝提供，构成违约，应赔偿中**医院的损失。中**医院主张，以门诊楼、住院楼面积21123平方米为基础，按每平方米每月10元，从2010年5月1日起，计算至2013年8月15日，应为12293585元，其计算方法合理，实际减除电白建筑公司停工、整体性不履行义务应支付的违约金5000000元，要求电白建筑公司赔偿损失5000000元，系对自己权利的处分，符合法律规定，予以支持。

关于焦点六，中山同方**建筑公司对其承建的门诊楼和住院楼进行修复，鉴于从2009年10月23日涉案建筑物交付，至本案诉讼时止，已超过了合同约定的非基础工程、主体结构工程2年的保修时间，故对中**医院要求电**公司对非基础工程、主体结构工程进行修复的请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、中山同**白建筑公司工程款4221451.87元；袁**、同**公司对上述债务承担连带清偿责任；二、电**公司立即向中**医院提供门诊楼和住院楼工程完整的土建工程资料，协助中**医院办理建设工程消防验收、土建工程验收等建设工程验收，协助中**医院办理房地产权证；三、电**公司赔偿中**医院损失5000000元；上述第一、三项，两相冲抵后，电**公司应支付中**医院778548.13元，于原审判决生效之日起十日内付清；四、驳回电**公司的其他诉讼请求；五、驳回中**医院的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费131997元，由电**公司负担91426元，中**医院负担40571元。反诉案件受理费23400元，由电**公司负担，于原审判决生效后七日内向原审法院缴纳。

上诉人诉称

电**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据现有的事实与证据，足以证明电**公司已依照（2008）中法民一初字第450号民事调解书第四条的约定，交付了工程。二、中山市方**有限公司作出的工程造价报告认定的未完成项目，只有木平板门、铝合金推拉门未完工，它认定的其他未完成项目均不符合双方对工程施工内容的变更约定。上述报告算出的工程造价严重不符合事实，不合法，有很多错误。三、广东固安建筑工程司法鉴定所2010年10月20日和12月6日出具的质量鉴定报告与补充报告，在程序上是违法的，根据国家法律规定，该鉴定不合法，无效。四、承包方没有拒绝竣工验收行为，从承包方于2009年1月19日行使调解书第七条赋予的权利而终止履行施工合同并把工程现状移交给发包方至今，涉案工程尚有少量的分部、分项的工程未完成施工。同时，发包方外包的水电、消防工程仍未施工，也就是说工程尚未竣工，未达到竣工验收的标准与条件，承包方没有拒绝工程竣工验收的行为。五、水电和消防等是发包方外包的工程，不是承包方施工的工程。承包方没有资格和权利在相关的水电、消防等验收文件上盖章。六、由于发包方长期多次严重拖欠大额工程进度款，使承包方没有办法向第三方支付材料价款，致使土建工程资料没有办法收集齐全。显然，相关责任完全在发包方。七、发包方的损失没有事实和法律依据。由承包方施工之工程仅是发包方医院的工程的一部分而已，尚有综合楼和高级病房等工程是由其他公司施工的，从2009年到2012年期间，综合楼与高级病房工程均不施工，责任在发包方自身，发包方至今尚未拿到《营业执照》及《组织机构代码证》，无资格开展医疗经营业务，当然亦就没有营业损失可言。八、迄今无证据证明发包方于门诊楼及住院楼交付后招聘业务人员和采购医疗设备、设施。亦没有相关的损失，发包方说要承包方赔偿设备及人员的闲置损失是没有事实及法律根据的。九、在承包方终止履行施工合同并移交工程时，仅有散水坡、一部分室外平台及木夹板门的门扇没有完工，承包方依法行使调解书赋予的权利终止履行施工合同是理所当然的，尚未完成之项目应由发包方自己去发包施工。十、发包方多次故意严重拖欠大额工程款，造成承包方不得不停工的损失、因发包方拖欠进度款造成的利息损失及因发包方违约导致承包方依法终止履行施工合同而产生的预期利润损失，均应依法由发包方给予赔偿。电**公司另又补充上诉意见如下：一、原审程序错误。双方在履行调解书过程中应在执行程序中解决，中**医院、袁**、同**公司应支付的9114004.8元工程款数额和支付条件明确，执行局不执行，而由法院再次审理，程序错误。另外，在第一次开庭时合议庭成员是向良*、罗**、温**，在第二次开庭时变更为向良*、吴**、邓**，但是没有提前通知，在开庭时没有对变更合议庭作出说明和解释，更换审判人员的程序违法。二、原审法院错误采信违法的工程造价鉴定报告，执行局无权组织工程造价鉴定，因为工程造价鉴定属于诉讼中解决实体争议，在执行中解决实体争议是错误的。原审法院未经双方当事人同意直接适用执行程序中的鉴定报告是错误的。进行工程造价鉴定之前没有组织双方对是否鉴定、选取鉴定机构、确认鉴定范围进行前期审查，鉴定材料均没有组织双方当事人质证，属于程序违法。三、对工程交付应认定电**公司按时按约完成了工程，中**医院拒不配合办理工程接收手续，电**公司的交付义务已经完成，对于消防验收中**医院没有提供任何证据显示消防工程何时施工和完工、提请验收，由于消防工程是中**医院另行外包的，故中**医院迟延办理消防验收的责任由电**公司承担。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回中**医院、袁**、同**公司的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由中**医院、袁**、同**公司承担。

被上诉人辩称

中**医院、袁**、同**公司答辩称：一、电**公司显然尚有大量工程尚未完工，并无全部完成调解书约定的工程项目，但电**公司却诉求按照9114004.8元结算剩余工程款，即要求按照其承建的全部工程项目的总造价作为结算金额，要求对其承建的尚未施工的工程项目所涉及工程造价款5147807.39元也予索要，显属无理，故原审判定以电**公司已完工项目及变更工程造价计18795784.87元作为工程款结算金额基础正确，电**公司的上诉明显无理，依法应予驳回。中**医院仅应就电**公司已完工项目及变更工程项目支付对应的工程造价款，故一审判定应以《造价报告书》鉴定的已完工项目及变更工程造价18795784.87元作为工程款结算金额基础正确，但对于同时判定还应补加材料差价款3500000元作为工程款结算总金额确实有误，对此应予纠正。二、电**公司要求中**医院赔付停工损失、偿付拖欠工程进度款的利息及支付预期利润损失，以及所谓的工期延长等，明显在2008年调解一案已作处理，非调解书项下之争议，或者对于其涉及调解书项下所谓的工期延长等请求亦显过诉讼时效，故原审判决驳回其诉请合法有据，电**公司上诉明显无理，应予驳回。三、从程序上看，退一万步而言，即使按照电**公司的逻辑，其主张工程款等诉求，依法也明显超过2年的诉讼时效，电**公司诉求也应予驳回，故原审对此漏查确实有误，对此仍判定中**医院、袁**、同**公司还需支付部分工程款有误，依法应予纠正，电**公司的上诉依法应予驳回。四、电**公司拒不履行调解书第十条约定的建设工程验收等义务，已违约，应承担继续履行调解书义务的违约责任，且其应对因拒绝协助办理消防等建设工程验收而导致中**医院无法开业所造成的经济损失承担赔偿责任，故原审对此判决正确，电**公司上诉明显无理，理应驳回。关于电**公司提出的工程造价鉴定的程序问题，工程造价报告是在执行过程中双方委托法院进行交付工程造价评估，双方均明确鉴定的合法性，鉴定报告作出之后，法院也履行了告知、送达等义务，从本案的送达笔录、执行笔录等证据已充分证明是电**公司自行放弃质证的权利，并非法院剥夺或限制电**公司应有的法律权利。综上，原审判决电**公司应履行调解书第十条约定的各项义务、判令电**公司应赔付中**医院5000000元正确，该判项主文应予维持，电**公司的上诉无理，理应驳回；而对于原审漏查工程款主张时效确实应予重查纠正，对于原审判定工程款结算金额，应在方圆建设工程事务所鉴定作出的已完工项目及变更工程造价18795784.87元的基础上，再补加材料差额款3500000元认定有误，并据此判决支付电**公司部分工程款请求主张，判决有误，依法应予纠正。

中**医院、袁**、同**公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：方圆公司作出的造价评估报告书中所确定的工程造价就是本案已完工项目及变更工程之后工程结算总金额，原审判决再增加补材料差款3500000元，据此在判决主文第一项判决中**医院、袁**、同**公司应向电白建筑公司支付工程款4221451.87元，事实认定有误，法律适用错误，判决有误，理由如下：一、中**医院与电白建筑公司的工程结算总金额是18795784.87元，依法不应再增加补材料差款3500000元，故在扣减中**医院累计已支付的工程进度款18074333元后，中**医院实际应与电白建筑公司结算的剩余工程款为721451.87元，而非原审判决认定的4221451.87元。按照调解书约定，3500000元材料款是全部完成调解书工程之后才纳入最后的工程结算款内，电白建筑公司仅完成部分工程，从公平合理角度，应当按照已完工的完工率将材料补差款纳入，从评估报告看，电白建筑公司已完成工程款是18795784.87元，应完工程为271883378元，完成率为69.13%，如需分摊纳入，也是2419612.69元。结合本案，电白建筑公司已构成根本性违约，扣除履约保证金的基础上，电白建筑公司还倒欠中**医院款项。二、基于电白建筑公司存在整体性不履行施工义务情形，故中**医院在根据调解书第三条等条款扣减500万的履约保证金后，依约也无需再行向电白建筑总公司支付该剩余的工程款721451.87元。三、从诉讼时效而言，不管是应支付的剩余工程款是721451.87元，还是如原审判决错误认定的再增加3500000元补材料款后的应支付的剩余工程款为4221451.87元，但均因电白建筑公司主张工程款支付时明显已过诉讼时效，亦已丧失胜诉权。综上，上诉请求判令：1.撤销原审判决第一、第四项，依法改判驳回电白建筑公司的全部诉讼请求；2.电白建筑公司承担一、二审诉讼费用。

电白建筑公司针对中**医院、袁**、同**公司的上诉，答辩称：电白建筑公司不同意中**医院、袁**、同**公司的上诉意见，电白建筑公司认为原审判决认定事实有误、适用法律错误。事实与理由如下：一、在本案工程造价、未完成的工程项目造价、在调解书签署后新增加的工程价款及未付工程款数额方面：1.在调解书中工程造价已确认为27188337.8元（含补材料差价350万元，不含签订调解书后新增加的工程价款），已支付18074333元，尚拖欠9114004.8元。二、承包方已按调解书第四条的规定交付了工程，但发包方不按调解书第四条的规定在当天支付150万元工程款，发包方确实已违约，承包方有权行使调解书第七条的权利，立即终止履行施工合同并要求支付剩余全部工程款9587832.5元。三、方圆公司作出的工程造价报告不符合双方对工程施工内容的变更约定和客观事实。四、由于工程质量鉴定不合法、无效，应该被排除适用，故认定发包方的质量问题是没有法律根据的，应当依法予以驳回。五、因门诊楼和住院楼主体工程于2008年11月25日全部完成并交付，发包方没有按照调解书的约定支付1500000元工程款，构成违约，承包方按照调解书第七条的约定，在2009年1月19日终止履行合同，并要求结算和支付工程款，这一行动行使调解书第七条的权利，没有违反调解书第三条的约定，不是擅自停工，也不是整体性不履行调解书规定的义务。发包方无权索要违约金3500000与5000000元履约保证金或其他损失。六、关于验收问题和损失问题。1.承包方没有拒绝竣工验收行为，涉案工程尚余少量的分部、分项的工程还没有完成施工，同时，水电、消防工程是发包方外包的工程，不是承包方施工的工程，承包方没有权利在相关消防等验收文件上盖章。2.发包方长期拖欠工程进度款，使承包方没有办法向第三方支付材料价款，而致使不少土建工程资料没有办法收集齐全，显然，相关责任完全在发包方。3.发包方的所谓损失，没有任何事实和法律根据，由承包方施工的工程仅是发包方医院工程的一部分而已，尚有综合楼和高级病房等工程是由其他公司施工的，从2009年到2012年期间，综合楼与高级病房工程均不施工，医院不能投入使用，责任在于发包方。发包方至今尚未取得《医疗机构执业许可证》及《组织机构代码证》，无资格开展医疗经营业务，就没有营业损失可言。4.无证据证明发包方于门诊楼及住院楼交付后招聘业务人员和采购医疗设备、设施，亦没有相关的损失。发包方说要承包方赔偿设备及人员的闲置损失没有事实及法律根据。5.在承包方终止履行施工合同并移交工程时，仅有散水坡、一部分室外平台及木夹板门的门扇还没有完成施工，承包方依法行使调解书的权利终止履行施工合同是理所当然的，尚未完成之项目应由发包方自己去发包施工。七、本案没有超过诉讼时效。工程从移交到现在，尚没有竣工、验收和结算，根据法律的相关规定，发包方还负有履行结算及支付工程款的义务。在2009年10月，双方申请执行的案件结案时，承包方提出“同意由中山**工程公司进行核定，还要把工程款也一并结算”，在执行调解书过程中，双方皆同意由中**圆公司对涉案工程量进行核定，并固定保存证据，以方便将来双方结算工程款，所以当时的执行案结案，不代表承包方放弃追索本案之工程款，亦不免除发包方结算和支付工程款的法定义务。

电白建筑公司二审期间向本院提交了《工作联系单》复印件一份，拟证明中山市板芙镇建设管理所于2009年1月13日出具证明涉案工程已基本完工，并已交付。

中**医院、袁**、同**公司认为该证据是复印件，对其真实性不予确认，且一审期间未提供，不属于二审新证据。涉案工程是在法院主持下即2009年10月23日完成交付的，中山**筑管理所也证明涉案工程没有完全完工，对于交付也没有作出确认。且是否交付只有当事人清楚，中山市板芙镇建设管理所无权确认，该资料对工程状况作了一般描述，并未肯定交付情况。

本院要求电白建筑公司一个星期内提交该工程联系单原件，但电白建筑公司逾期未向本院提交原件予以核实。

本院查明

本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院二审另查明：（2008）中法民一初字第450号民事调解书第五条约定：“在原告（电**公司）按照双方的约定（含建筑工程施工合同、补充协议、图纸等有效文件）的施工内容完成门诊楼和住院楼工程，并将上述工程交付给被告中**医院后，原告应在交付全部工程之日起一个月内向被告中**医院提交结算书，被告中**医院应在28日内提交书面意见书，如不在上述期限内提交书面异议的，则视作认可原告提出的结算方案；扣除截至签订本协议之日被告中**医院共已向原告支付工程款8074333元和按照本协议第二条和第四条支付的1000万元工程款，余下的工程款应在原告交付全部工程之日起两年内按月等额付清；在结算款金额最终确定之前，被告中**医院应按照9114004.8元作为未付工程款的数额【该工程款已包括了原合同包干工程款23688337.8元，和截至本次复工前的增加工程款（含门诊楼顶层的扩建工程的已完成部分），以及按图施工的全部门诊楼、住院楼整个工程的补材料差款350万元，不包含本协议签订后产生的增加工程】，按照上述付款期限分期支付余下工程款；在结算款金额最终确定之后，以此金额调整每月付款额。”

中山市方**有限公司于2010年3月13日出具的《中**医院门诊楼、住院楼工程已完工项目及变更工程造价汇总表》载明，中**医院门诊楼、住院楼工程原合同价23591347.93元、中**医院门诊楼未完成项目及变更扣减工程-2478306.55元、中**医院住院楼未完成项目及变更扣减工程-2669563.84元、中**医院门诊楼、住院楼变更及签证增加工程352307.33元、已完工项目及变更工程造价为18795784.87元。

二审期间，中**医院向本院确认，涉案工程的消防工程验收已经在医院开业之前完成。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。双方本案争议的焦点在于：一、电白建筑公司向中**医院主张工程款是否已过诉讼时效；二、原审程序是否违法；三、原审认定中**医院应付的剩余工程款是否正确；四、电白建筑公司是否存在违约，同**院主张的违约金是否予以支持。

关于焦**：在调解书第五条中约定，“电白建筑公司应在交付全部工程之日起一个月内向中**医院提交结算书”、“余下的工程款应在电白建筑公司交付全部工程之日起两年内按月等额付清；在结算款金额最终确定之前，中**医院应按照9114004.8元作为未付工程款的数额”、“在结算款金额最终确定之后，以此金额调整每月付款额”。本案工程是在2009年10月23日双方在法院主持下进行现场交付的，并于2010年3月13日由中山方圆建设工程公司进行工程造价鉴定及结算。由于调解书约定了余下工程款应在交付之日起二年内按月等额付清，因此根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。故本案的诉讼时效应从双方结算之日二年后开始计算诉讼时效。因此，中**医院、袁**、同**公司认为本案诉讼时效已过，理据不足，本院不予采纳。

关于焦点二：电白建筑公司认为原审法院存在三处程序违法：一是中**医院应支付的工程款9114004.8元数额和条件明确，法院再次审理程序错误；二是违法变更合议庭成员；三是原审法院错误采信违法的工程造价鉴定报告，执行局无权组织双方对工程造价进行鉴定。关于再次审理的问题，执行依据除具备生效的形式要件之外，还须具备给付性和确定性等实质要件，本案执行过程中，双方当事人对存在履行抗辩权、工程款支付与否、违约与否、违约金和损失数额等存在实体争议，双方在执行中又无法达成一致意见，应通过诉讼程序解决。且本案本诉是电白建筑公司主张中**医院支付未付工程款。关于变更合议庭问题，虽然原审第二次开庭时变更了合议庭的组成人员，但在该次开庭笔录中记载“本案适用普通程序，依法由审判员向良*、吴**和代理审判员邓**组成合议庭，由审判员向良*担任审判长，书记员杨**记录。有关当事人的诉讼权利义务，本庭已于庭前以书面形式告知当事人，各方当事人是否清楚”，双方均表示清楚，并不申请回避。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条的规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，因此，原审的合议庭人员的变更并不符合上述法律规定应当发回重审的情形，且电白建筑公司在该次开庭笔录中亦没有对合议庭的变更提出异议。关于工程造价评估鉴定的问题，电白建筑公司在2009年10月15日《结案笔录》中明确表示“同意由中山**工程公司进行核定，还有要把工程款也一并结算”，本院认为，“当事人意思自治原则”是民事诉讼的重要原则之一，本案双方当事人在执行阶段均同意由中山**工程公司对涉案工程造价进行鉴定，故原审法院委托中山**工程公司对涉案工程进行工程造价鉴定，并不违反“当事人意思自治”的原则，且并无其他证据显示上述工程造价鉴定过程中存在违反鉴定程序或结论不能采用的情形，故原审法院采纳上述工程造价报告并无不妥。综上，电白建筑公司上诉认为原审法院存在违反程序的理由均不能成立，本院均不予支持。

关于焦点三。中**医院上诉主张工程造价评估报告确定的工程造价为本案工程结算总金额，原审判决再增加补材料款3500000元认定事实有误。经查，按照双方在调解书第五条的约定，在电白建筑公司按图施工完成全部门诊楼、住院楼整个工程，在工程结算金额最终确定之后，中**医院应补偿电白建筑公司补材料款3500000元，而根据中山方圆建设工程公司作出的工程造价报告书，中**医院门诊楼、住院楼工程原合同价23591347.93元、未完成项目及变更扣减工程为5147870.39元（2478306.55＋2669563.84），即完工率为78.18%［（23591347.93元－5147870.39元）23591347.93元］。由于电白建筑公司未能按照调解书的约定按图施工完成全部工程，基于公平原则，补材料款亦应当相应进行扣减，即中**医院应向电白建筑公司补材料款2736300元（350000元78.18%），原审法院未考虑电白建筑公司存在未能按照约定按图全部施工的情形，将3500000元补材料差款全部计入中**医院应付工程款中不当，本院二审予以纠正。综上，中**医院应付的工程款余额应为3457751.87元（18795784.87＋2736300-18074333）。

关于焦点四。根据调解书第四条的约定，电**公司应于复工之日起60日内完成门诊楼及住院楼1-3层（住院楼部分不含外墙），并将上述工程实体交付中**医院；复工之日起120日内完成住院楼余下工程并交付。但根据本案已查明的事实，涉案工程是在2009年10月23日双方在原审法院主持下进行现场交接的。电**公司主张其已按调解书约定将涉案工程交付中**医院，除了中山市**理有限公司出具的《证明》外，并无提供其他证据予以佐证，故原审法院对于涉案工程是于2009年10月23日交付中**医院予以认定并无不当。又据调解书第十条之约定，电**公司在交付全部土建实体工程之日起六个月内向中**医院提供完整的土建工程部分工程验收资料，并按照有关规定协助办理房屋产权证，故电**公司应于2010年4月23日前向中**医院提供土建工程部分验收资料，其拒绝提供，已构成违约，按照上述调解书的约定，其应当承担相应的违约责任，故同**院要求电**公司赔偿损失5000000元，理据充分，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持，对电**公司相关上诉意见，本院不予支持。

另外，中**医院确认涉案工程的消防工程已于医院开业前完成验收，故原审判决第二项相应的部分，本院根据已发生的新事实予以调整。其他当事人未上诉部分，本院不作审查。

综上，电白建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳；中**医院、袁**、同**公司上诉有理部分予以采纳，其余不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第722号民事判决第三项；

二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第722号民事判决第四、五项；

三、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第722号民事判决第一项为：上诉人中山同方医院**筑工程总公司工程款3457751.87元；上诉人袁**、中山**有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

上述第一、三项相冲抵后，广东省**总公司应支付中**医院1542248.13元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

四、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第722号民事判决第二项为：上诉人广东省**总公司立即向上诉人中**医院提供门诊楼和住院楼工程完整的土建工程资料，协助上诉人中**医院办理土建工程验收等建设工程验收，协助上诉人中**医院办理房地产权证；

五、驳回上诉人广东省**总公司的其他诉讼请求；

六、驳回上诉人中**医院的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费131997元，由广东省**总公司负担105598元、中**医院负担26399元；反诉案件受理费23400元由广东省**总公司负担，于*判决生效后七日内向原审法院缴纳。二审案件受理费87372元（广东省**总公司已预交131997元、中**医院、袁**、中山**有限公司已预交40572元），由上诉人广东省**总公司负担54914元、由上诉人中**医院、袁**、中山**有限公司负担32458元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日