惠东县黄埠镇建筑工程队与邱**、惠东**合作社建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人惠东**合作社（下称吉隆供销社）与被上诉人惠东县黄*镇建筑工程队（下称黄*工程队）、原审原告邱**、原审第三人惠东**工程公司（下称惠东二建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第11民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2011年12月19日，原审原告黄*工程队、邱**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告清偿原告工程款293819.19元及利息约400000元（自2004年3月12日起至2009年12月22日止，本金按422699元计息，自2009年12月23日起至还清日止，本金按293819.19元计息，月利率按1.5%计息）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审原告诉称

主要事实和理由是：共同诉称：原告惠东县黄埠镇建筑工程队于1986年6月30日注册设立，原告邱**为法定代表人，该队于2003年11月17日被吊销。1999年，因被告需建一栋五层框架结构、建筑面积约2200平方米的供销社综合大楼。该项目经与原告商定，由原告邱**负责出资总包承建，于同年10月8日签订一份《建筑工程承发包合同》。承建合同签订后，因原告惠东县黄埠镇建筑工程队建五层楼房不具备资质施工，致使工程报建不能。为了工程的正常进行，原告把所承包的供销社综合大楼的项目挂靠惠东**工程公司名义负责施工。当工程施工至2002年，由于县建筑安装工程公司并入第三人，原告所承建的供销社综合大楼自然挂靠第三人。此后，工程施工的竣工验收、房的交付使用，工程结算还由原告具体与被告发生关系。供销社综合大楼于2003年冬完工，在2004年1月8日经双方确认竣工验收，有《竣工验收报告》可证实。2004年3月12日，被告向第三人书面申请，要求把验收后的楼房门锁锁匙移交给被告，对所欠的款额，被告表示分期付清，逾期按月利率1.5%计息给原告，有被告写给第三人的“04.3.12”承诺书为证。由于双方对综合大楼没有结算，在2008年10月29日第三人与被告确认委托县工程造价单位结算，委托单位于2009年1月19日作出《工程结算书》，商住楼桩基础、商住楼两项结出的工程款2072474.25元，另加未列入结算项目中的附设项目漏结算的46689元，实际总工程款为2119163元。被告自2002年6月1日起至2009年12月22日止实际付给原告工程款1838529元，仍欠293819.19元。对此欠款被告长期不以清偿，原告邱**曾多次向被告追取，总以单位经济困难而拒付给原告，致使原告邱**经济损失严重。综上所述，被告所建的综合大楼竣工验收使用八年之久，仍欠原告邱**的工程款未付，根据被告承诺的欠工程款逾期的按月利率1.5%计息给原告的约定，被告欠工程款利息应予清偿。据此请求判如所请。

一审被告辩称

被告吉*供销社辩称：一、原告邱**的诉讼主体不适格。从双方所签订的《建筑工程承发包合同》来看，虽然在“承建单位：黄埠建筑队、丘*（简称乙方）”中有原告邱**的名字，但在合同最后签字盖章处可见，原告邱**只是以乙方代表的身份签名，没有以承建的单独主体身份签名。既然是“承建单位”，说明当时双方的真实意思是发包方和承包方均是单位，并且此后的文件中注明的施工单位均是原告惠东县黄埠建筑工程队，因此，原告惠东县黄埠建筑工程队才是施工单位，原告邱**只是原告惠东县黄埠建筑工程队的法定代表人，故原告邱**的主体不适格。二、双方所签订的《建筑工程承发包合同》无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告惠东县黄埠建筑工程队未取得建筑施工企业资质，后又挂靠第三人，因此，双方所签的建设工程施工合同应属无效。三、原告惠东县黄埠建筑工程队要求支付的工程款数额不正确，并且要求计付利息的起始时间、利率于法不合。1、未列入《惠东县建纬工程造价事务所有限公司工程结算书》的所谓漏结算的款项46689元不应计入。2、原告惠东县黄埠建筑工程队要求从2004年3月12日起计息且月利率按1.5%计，不符合法律规定。因为：⑴、工程尚未验收，不具备支付工程款的前提；⑵、工程尚未经双方结算，支付多少工程款需双方进行结算后才能确定。综上，答辩人是否仍欠原告的工程款，所欠多少，如何支付，需经双方结算后确认，目前工程既未验收，也无结算，所以原告主张答辩人向其支付29万多元工程款并计付利息，缺乏法定的前提，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人惠东二建经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未发表意见。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：原告惠东**工程队于1986年6月30日经惠东**管理局核准成立，企业法人营业执照号：4413231001310，企业类型为内资企业法人，法定代表人为本案原告邱**，经营范围主营：土木工程（房屋建筑六级企业）、建筑五金（零售）。1991年7月6日，惠州**员会向原告惠东**工程队颁发了惠建企证字第91040号《技术资质等级证书》，核定原告惠东**工程队为建筑五级企业，营业范围为承包三层以下、九米跨度以内建筑工程施工（因逾期年检，于2003年11月17日被吊销营业执照）。

被告惠东**合作社需在惠东县吉隆镇人民街建筑综合大楼，经协商，被告惠东**合作社（以下简称被告）作为甲方与作为乙方的原告惠东县黄埠建筑工程队、原告邱**（以下简称原告方）于1999年10月8日签订了《建筑工程承发包合同》，该合同的甲方代表由李*签名并加盖“惠东**合作社”印章，乙方代表由原告邱**签上“邱石”并加盖“惠东县黄埠镇建筑工程队”印章。该合同约定：建筑面积及承包范围：营业门市一栋框架结构三、五层，建筑面积共约2200平方米，承包范围基础、主体、外面装饰、内面装饰、门窗工程（按图施工）。一、工程承包工期：本合同所承包的工期为360个晴天，从1999年10月8日至2000年9月8日竣工，若有变更设计所影响的工期和遇到自然灾害等外界因素，经甲、乙双方协商进行调整确定最后竣工日期，乙方应按竣工日期竣工。二、承包方式：按议定本工程造价按县建委设计核算（每平方米建筑造价元）由乙方投资承建，如遇建筑材料涨价，应经建委审核后同意才补价。三、施工责任：⑴甲方应负责办理工程土地使用手续，领取建筑工程许可证；⑵甲方应交施工图纸三份给乙方，以便乙方审核筹备施工工作。在施工过程中如有更改施工图纸，应通知乙方会同设计人员（单位）共同协商确定；⑶施工前甲方应提供地方给施工队搭建住宿办公，搞好施工场地水、电、路“三通”，以便乙方施工。水电费用由乙方负责；⑷本合同从签订之日起生效，甲方应派出人员协助工地管理，以便解决工地施工问题；⑸乙方必须按甲方提供的施工图纸和双方议定的事项按质按量完成全部工程，如发现质量不符合验收标准，甲方有权向乙方提出翻工，一切翻工费用由乙方负责；⑹隐蔽工程在隐蔽前一天，乙方应通知甲方到现场验收合格后才能施工。否则造成的损失慨由乙方负责。如隐蔽工程超出图纸尺寸部分，甲、乙双方共同协商按规定补回给乙方工料费。四、付款方式：⑴本工程在竣工验收合格前甲方应付总造价80%给乙方工程款，余额20%在交付使用日起六个月内还清，若六个月内未还清，以后按月息1.5%给乙方；⑵甲、乙双方各付各的税金。五、其他事项：乙方应按规定做好施工安全防护工作，遵守有关施工管理规定，如发生工伤事故或其他经济损失均由乙方负责。六、如因外单位或外来因素造成停工、窝工、甲方应协助乙方向对方索赔停工、窝工的经济损失和甲方的间接损失。七、本合同条款需要变更补充的，由甲、乙双方商议确定后履行。八、合同有效的起止时间：本合同从签订之日起生效，自工程验收合格付清款项之日失效，本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。

1999年10月16日，原惠东县建设局向被告惠东**合作社颁发了编号为99081号《建设工程施工许可证》。原告惠东县黄埠建筑工程队的建筑资质为三层以下建筑，因此挂靠原惠东县建筑安装工程公司，该公司于1999年10月11日出具一份《认可书》，该《认可书》载明：1999年10月8日，由甲方惠**筑工程队代表邱**）与惠东**销社签订的《建筑工程承发包合同》一份，合同的条款项目全部内容我司认可，并同意该黄埠镇建筑工程队邱*挂靠我公司施工履行合同，具体由邱*负责全工程的建筑施工结算收取金额工程款。2011年12月6日，惠东**工程公司出具一份《证明》，该证明载明：兹有惠东县黄埠镇建筑工程队（代表邱*，曾用名邱**）于1999年10月8日与惠东**销社签订承建综合大楼工程合同，工程报建时，按县建设局要求，施工单位挂靠惠东县建筑安装工程公司，由于2002年惠东县建筑安装工程公司并入惠东**工程公司，原合同的条款我公司认可，并同意邱**挂靠我公司履行施工合同，承担施工责任，同时同意其本人代表我公司办理工程结算及收取工程款。

原告方带资承建该综合大楼，实际承建的建筑面积3313平方米。2004年1月8日，原告方以“惠**建公司驻吉隆供销社工地负责人邱*”的名义向被告出具《竣工验收报告》，载明：我公司承建你吉隆供销社商住楼，承包范围已全部竣工。原惠东**销社主任陶**在该《竣工验收报告》的尾部签上“惠东**销社证明人：陶**”字样。2004年3月12日，被告向惠东**工程公司出具便笺，便笺内容：“你公司派出工程队承建我单位综合大楼，按图纸施工全面竣工，因时间关系和我单位所需及你工程队投建资金问题，需向你工程队提取全部锁匙使用。付款方面：按原合同验收交付使用前付款80%，据付款项余数，现已付人民币100000元，本月31日前再付人民币100000元，余款500000元在4月份前未还清按月息1.5%计回给你队。力争6月31日前还清。”原告方*于2004年3月将承建的综合大楼交付被告使用。因双方对工程造价没有结算，被告于2007年10月10日向惠东县建设工程造价管理站出具《委托书》，载明：“我单位于2002年5月基建大楼工程于2003年12月完工，是按县设计图纸全面施工完成，现委托贵单位按当时的施工造价作出结算。恳请贵单位给予办理为感。”2008年10月29日，被告与惠东**工程公司签订了《关于惠东**销社商住楼结算问题的确定》。2009年1月19日，惠东县建**有限公司分别作出两份《工程结算书》，对其中的商住楼评定造价为1708563.41元，对商住楼桩基础评定造价为363910.84元，两项合计造价为2072474.25元。因双方对原告方**的隐蔽工程漏结算，被告向原告方出具《吉隆供销社支款查对》，按该《吉隆供销社支款查对》核算，总支款为1838529元，原告邱**于2011年12月6日在该《吉隆供销社支款查对》的尾部上用笔注明：“总支款1838529元、总工程款2132348.19元、结存293819.19元、核对人邱**2011年12月6日”。2012年3月8日，被告作为甲方与作为乙方的原告邱**签订了《惠东**销社大楼工程款额对数确认表》，确认工程总造价为2132348.19元。

另查，在《吉隆供销社支款查对》所确定支出项目中包括一笔2009年12月22日的40000元支出额，原告提供编号039650的一式三份《收据》中的存根联和顾客联，该顾客联中加盖有“惠东**合作社”印章，并有原惠东**合作社主任陶**背书所签“经讨论情况属实同意支付。陶**”字样。

又查，被告提供从2005年2月21日至2006年3月8日止的六张由经手人“丘石”签名的《收据》，主张另向原告邱**付款15300元，原告邱**对此不予认可，认为“丘石”不是其本人签名。本院履行了告知义务后，被告未向本院申请笔迹鉴定。

以上事实，有原告提供的民事诉状、居民身份证复印件、企业机读档案登记资料、建筑工程承发包合同、建筑工程施工许可证、工程质量监督登记表、申请安排施工报告、认可书、《证明》、《竣工验收报告》、《技术资质等级证书》、移交钥匙函、委托书、结算问题的确定函、工程结算书、收据、吉隆供销社支款查对、《惠东县吉隆供销社大楼工程款额外对数确认表》，被告方提交的答辩状、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、隐蔽工程验收记录、收据六张，以及本院庭审笔录等在卷为据。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原告惠东县黄埠镇建筑工程队依法成立并办理了工商登记，经惠州市建设委员会技术资质审查核定为建筑五级企业，可承包三层以下、九米跨度以内的建筑工程施工。原告承包被告的综合大楼建设工程后，得到惠东**工程公司及第三人惠东县第二建筑工程公司认可并同意，挂靠惠东建筑安装工程公司、第三人惠东县第二建筑工程公司进行施工，但该综合大楼工程超出原告惠东县黄埠镇建筑工程队建筑资质等级。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际是公认的借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。”的规定，原告承包的工程超越自身建筑资质等级并借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的《建筑工程承发包合同》无效。

原、被告双方签订的《建筑工程承发包合同》无效，但该综合大楼工程已竣工并经被告验收合格，已交付被告使用，原告惠东县黄埠镇建筑工程队可请求被告参照合同约定支付工程价款。原告邱**是原告惠东县黄埠镇建筑工程队的法定代表人，原告惠东县黄埠镇建筑工程队因逾期年检，于2003年11月17日被吊销营业执照，第三人惠东县第二建筑工程公司认可并同意邱**代表其公司办理工程结算及收取工程款。其法定代表人邱**代表原告惠东县黄埠镇建筑工程队办理工程结算及收取工程款，作为本案的原告向被告主张权利，符合法律的规定。被告惠东**合作社认为原告邱**的主体不适格，理由不充分，不予支持。

关于本案工程款数额问题，2012年3月8日，原、被告双方确认工程的总造价为2132348.19元，这是原、被告双方经核对无异并予以确认的数额，是双方的真实意思表示，本院予以确认。庭审中被告方认为已支付工程款1838529元，原告邱**提交2009年12月22日编号为039650《收据》的40000元支出额，主张并未实际支付，认可被告已支付的工程款为1798529元。因原告诉请被拖欠的工程款为293819.19元，实际已认可了被告已支付了工程款1838529元，对于总支款1838529元中是否包括了该40000元的问题已无需分析。被告提供从2005年2月21日至2006年3月8日止的六张由经手人“丘石”签名的《收据》，主张另向原告邱**付款15300元，原告邱**否认收到该支付款，认为“丘石”不是其本人签名。本院向被告履行了告知义务后，被告未向本院申请笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。被告主张已向原告邱**付款15300元，证据不足，不予支持。综上，本院予以确认的被告拖欠原告惠东县黄埠镇建筑工程队工程款为293819.19元。原告诉请被告清偿工程款293819.19元，理由充分，予以支持。

关于本案欠款利息问题，双方签订的《建筑工程承发包合同》约定：本工程在竣工验收合格前甲方应付总造价80%给乙方工程款，余额20%在交付使用日起六个月内还清，若六个月内未还清，以后按月息1.5%给乙方。此后，双方又于2004年3月12日综合大楼交付使用时约定，余款在四月份前未还清按月息1.5%计付利息。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告至今仍拖欠原告工程款333819.19元，原告诉请计算本金293819.19元的逾期利息，理由充分，予以支持。本案欠款利息应按双方的约定从2004年5月1日起至本判决确定给付之日止按月利率1.5%予以计算。

本院认为

第三人惠东县第二建筑工程公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告惠东**合作社于本判决生效之日起十日内支付拖欠的工程款293819.19元，并从2004年5月1日起至付清之日止按月利率1.5%计付利息给原告惠东县黄埠镇建筑工程队。

二审裁判结果

二、驳回原告的其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10740元，由原告惠东县黄埠镇建筑工程队负担1740元，被告惠东**合作社9000元。

当事人二审的意见

上诉人吉隆供销社不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第11号《民事判决书》的第一判项，改判上诉人向被上诉人支付拖欠的工程款265399元，并支付其利息【自2012年3月8日计起，利率按中**银行规定的同期同类贷款利率计】。2、一、二审诉讼费用由被上诉人及原审原告邱**承担。

主要事实和理由：

一、一审判决上诉人应自2004年5月1日起向被上诉人支付拖欠工程款的利，息是错误的。

1、上诉人向被上诉人支付工程款的前提是工程经验收合格，而涉案工程尚未验收合格，一审判决仅根据房屋已实际交付的事实，而未考虑房屋未经竣工验收合格的事实，就认定本案支付工程款的条件已于房屋实际交付时起成就，是不符合最高法院的司法解释的明确规定的。一审判决认定支付工程款的确定时间为2004年3月12日是错误的。

上诉人与被上诉人于1999年10月8日签订的《建筑工程承发包合同》因被上诉人不具有法定的施工资质而无效。根据《最高人氏法浣关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，工程经竣工验收合格是参照合同约定支付工程款的前提，否则，承包人要求支付工程款的请求依法不予支持。

在这里，上诉人有必要强调工程“经竣工验收合格”与未经验收使用的区别。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定：验收应包括建设、设计、监理、施工等单位共同对检验分、批项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，才根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认，及由施工单位向建设单位移交建设施工的整套技术资料等行为。而“擅自使用”是指使用人未经验收合格而私自使用建设工程的行为。经竣工验收合格与“擅自使用”产生的法律后果是不同的。“擅自使用”的法律后果是建设单位对除地基基础工程和主体结构之外的工程质量不能提出异议，说的是质量责任免除问题。而竣工验收合格，不仅仅指向工程质量，还有验收主体的合法性和施工单位提交相关技术资料的完整性。两者比较，完全是两回事。未经验收而擅自使用，只是剥夺了发包人提出使用部分质量不符合约定的权利，且不包括地基基础工程和主体结构质量，但并不代表验收合格，“擅自使用”并不能视为已验收合格，不会产生已验收合格的法律后果，只是房屋部分质量责任的免除问题而已。可见，“竣工验收合格”与“擅自使用”是两个完全不同的法律概念，司法解释明确规定可“参照合同约定支付工程款”的条件是经竣工验收合格，而不是擅自使用。《最**法院副院长就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》、最**法院民一庭编著的《最**法院关于审理建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等说明已明确，即使已经使用，但如未经验收合格，发包人仍可不予付款，因此竣工验收合格是付款的前提条件。而之所以涉案工程没有验收，就是因为被上诉人拒不提供验收所必须的材料，因此，被上诉人有明显过错，本应承担相应的不利后果，但一审判决却相反，反而对其有利，这于法不合。目前，上诉人与被上诉人双方应尽快组织验收，法院应待验收结果而随后作出判决。

另外必须说明一点，之所以2004年3月12日上诉人向二**司出具函件要求该公司交付房屋钥匙，是因为此前双方约定的房屋施工期为一年，上诉人依约支付了工程款，但自2002年4月开工后，施工方一拖再拖，迟至2004年2月仍未交付房屋，购买房屋的商户、业主意见很大，所以上诉人为平息民愤，才要求被上诉人提交房屋钥匙，事实上，直至2004年底房屋仍未完工。因此，上诉人要求被上诉人提交房屋钥匙，未经验收而使用，主要是被上诉人造成的。

2、2004年3月时工程尚未结算，上诉人是否应向被上诉人付款、该付多少等均不确定，支付工程款的条件尚未成就。

双方进行了结算，确定了发包人应当向承包人付款的数额，才能要求发包人支付工程款，这是最基本的常理。本案中，被上诉人在2004年3月12日前已向上诉人支取了100多万元，上诉人是否应继续向被上诉人付款、该付多少，均不得而知。既然如此，这怎么叫上诉人继续付款呢2004年3月12日上诉人向二**司出具的函件，并不是结算单，只是上诉人一方对工程款的阶段性的预测、估算，并不是双方的确认。如果真的按照该函件所说2004年3月12日时上诉人只欠被上诉人60万元工程款，那自2004年3月12日起到2004年8月9日止上诉人就已向被上诉人支付了507230元，再加上2009年12月22日所付的128880元，合共636110元，那上诉人现在根本就不欠被上诉人工程款了，所以，2004年3月12日上诉人向二**司出具的函件并不是双方的结算，不能作为尚欠工程款的数额和计算利息的起始时间。再者，工程造价2004年尚未出来，更谈不上2004年3月12日时结算。事实上，双方后来也一致确定工程的结算以县建委的工程款评估报告为准，正因为如此，所以双方才于2008年10月29日签订了《关于惠东县吉隆供销社商住楼结算问题的确定》2009年1月19日惠东县建**有限公司才作出两份《工程结算书》，2012年3月8日，双方根据上述《工程结算书》签订了《惠东县吉隆供销社大楼工程款额对数确认表》，此时，才是双方的真正结算。因此，上诉人认为利息的计算时间应从2012年3月8日计起。

3、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”。所谓应付工程价款之日，就是指付款已符合法律规定的付款条件之日，自然包括工程已竣工验收合格，双方已经结算，应付款项的具体数额已经确定等。如果虽有付款时间的约定，但这一约定根本不符合法律规定的付款条件，那这一付款时间的约定也是不合法，不能作为付款的依据的，因而不能作为付款起算日的依据。

本案中，《建筑工程承发包合同》无效，并且工程并未验收合格。2004年3月时也未结算，2004年3月12日当然不是应付工程价款之日。

因此，一审判决上诉人应自2004年5月1日起向被上诉人计付工程款的利.息是错误的。

二、一审判决上诉人应按照月利率1.5%向被上诉人计付拖欠工程款的利息是不恰当的。

1、《建筑工程承发包合同》无效，工程未经验收合格，按照月利率1.5%计付工程款利息的约定依法不能参照前述司法解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格，承包人才可请求参照合同约定。而目前工程并未经职能部门验收，因此，合同约定不能参照。2004年3月12日上诉人向二**司出具的函件中约定按照月利率1.5%计付50万元工程款利息，是基于此前订立的《建筑工程承发包合同》，是此前的延续。而今《建筑工程承发包合同》无效，工程未经验收合格，函件所说按照月利率1.5%计付50万元工程款利息当然也不能参照执行。

2、上诉人欠付被上诉人的工程款包括被上诉人的垫资和利润，依照法律规定，按照月利率1.5%计付工程款利息不合法。

本案中，被上诉人是垫资承建工程，对于垫资利息的计付标准，前述司法解释第六条作了明确规定：没有约定，不予支持；有约定，也不能高于中**银行发布的同期同类贷款利率。所以，被上诉人的垫资利息按照月利率1.5%计付是不合法的。利润部分，被上诉人违法承包，利润属违法所得，依法应予没收。涉案工程的《建设工程施工许可证》（编号：99081号）列*施工单位是惠东县建筑安装工程公司，结构类型为框架三层，但被上诉人却偷梁换柱，明知第四、第五层属违法建筑而予以施工，因此，该两层的利润同样不能计息，否则，就是鼓励违法。

三、一审判决认定上诉人所欠被上诉人的工程款数额有误，应为265399元。

一审判决认定上诉人所欠被上诉人的工程款数额为293819.19元，这是错误的。据惠东县供销合作社总社在2010年9月对吉隆供销社原主任陶**同志离任时的审计报告结果显示，上诉人所欠被上诉人的工程款准确数额为265399元，这是经过相关部门审计后的结论，准确、权威。应当说明的是，一审中，被上诉人的法定代表人否定前述15300元的6份单据中的“丘石”是其本人签名，但主审法官却要求上诉人申请鉴定并交纳鉴定费。这明显有违法律规定的“谁主张谁举证”原则，由此可见，一审法官明显偏袒被上诉人，一审判决是不公正的。

因此，请二审法院依法改判或者发回重审。

本案二审法庭调查中，上诉人吉隆供销社变更上诉请求为：1、请求撤销（2012）惠东法民一初字第11号判决第一项，改判上诉人在涉案的工程竣工验收合格后向被上诉人支付293819.19元及利息【自涉案的工程竣工验收合格之日起计算，利率按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算】。2、一、二审诉讼费用由被上诉人及原审原告邱**承担。

被上诉人黄*工程队、原审原告邱**共同答辩称：一、一审法院所确定的工程款利息起算时间符合法律与事实规定。

首先，对于验收的问题，答辩人对于技术资料、施工设计各项资料己在2003年12月底制作成册以配合被答辩人作验收工作，在评定表中被答辩人还有签名盖章（现任领导陈**）。当资料整理好后通知被答辩人验收时，因当时被答辩人未完成消防，不得验收，所以最终导致长期未验收的责任在于被答辩人。因被答辩人的行为导致的后果，不应当把责任强加到答辩人头上，更不应该以此作为拒付工程款的依据。

其次，施工大楼已交付使用将近10多年，未验收并不能作为被答辩人拒付工程款的依据，上诉人关于验收的相关论述也没有并不否定答辩人主张工程款的权利，更何况被答辩人实际上认可了总工程款并也已部分实际履行。并且，在双方所签订的《建筑工程承包合同》第四条中也明确了“在竣工验收合格前甲方应付总造价80%给乙方工程款，余款20%……”可见，竣工验收并非支付工程款的前提，该合同当然属于合同范畴，所以合同领域内当然遵循意思自治原则，因此该约定是合法有效的。即使《建筑工程承包合同》因资质问题被确认无效，法院也应参照该条款确定双方的权利义务关系。

其三，即使不依据2004年3月12日付款约定，在《建筑工程承包合同》中对于付款方式也有明确的约定，该合同中也低估在支付了第一笔80%的款项后，被答辩人应当在交付使用六个月内支付，否则应当按照1，5%支付利息。后来被答辩人对于支付工程款又出具了2004年3月12日的付款方式，。两份证据对于付款方式的约定基本一致，利息都是明确约定为月息1.5%，一审法院依据当时双方的约定做出判决，显然具备事实与法律依据，无效改判。

二、双方对于利息由多次约定都为月息1.5%，因此法院所认定的月息1.5%与事实相符。

无论在《建筑工程承包合同》中还是在被答辩人出具的2004年3月12日付款方式中都明确约定了未付工程款部分按月息1.5%计收利息，因此法院所认定的月息1.5%是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定。被答辩人所主张的不应当按照月息1.5%计算显然是强词夺理，毫无事实与法律依据，如当初答辩人认为该约定不合理，完全可以在合同签订前与答辩人协商修改，既然双方都认可该工程款支付方式就应当按照合同约定履行义务，而不是百股拖延，通过诸多理由意图拒付工程款及利息，因此被答辩人的该项上诉理由毫无事实与法律依据，不应当得到法院采信。

三、工程款应当按照一审法院所确定的数额支付。

被答辩人依据陶**离任时的审计报告而主张所拖欠工程款应当为265339元缺乏依据。首先，审计报告为被答辩人单方认可的资料，不具备客观性，不能够真实的反应事实；其次，该报告只是被答辩人的内部文件，并不当然对外产生效力；再次，双方在第三方惠东县建纬工程**有限公司出具《工程结算书》的基础上结合漏结算部分，于2012年3月8日对于总工程造价款达成统一的意见为2132348.19，扣除已支付的1838529元，余款为293819.19元。

另外，对于被答辩人主张的已支付15300元已经支付应当予以扣除，显然缺乏依据，被答辩人所举证的欠条并不是答辩人所签，也没有按手印，经法院告知后被答辩人并未申请鉴定，因此，被答辩人当然应当承担举证不能的不利后果，一审法院的认定并无谬误，无需改判。

综上，请求人民法院驳回被辨认上诉请求，维持原判。

上诉人吉隆供销社为支持其上诉理由，提交了以下证据材料：1、由陶**于2014年11月3日出具的《关于邱*承建吉隆供销社商住楼工程预结算工程款证明》，拟证明2004年3月12日提取钥匙的原因是工期延误、工程未验收、工程款未结算、双方不结账不计息等。2、杨**、张**等与吉隆供销社之家的《补充协议书》及证明，拟证明楼房主体存在质量问题。

对于吉**销社提供的以上证据，被上诉人黄*工程队不认可以上证据的真实性、合法性、关联性。

被上诉人黄*工程队为支持其辩解理由，二审中提交了涉案工程的技术资料复印件。

对黄*工程队提交的证据，上诉人吉隆供销社称合法性存在问题，该资料对于涉案工程的竣工验收来说是远远不够的。

本院查明的事实

本院除查明一审查明的事实外，还查明：1999年10月8日吉隆供销社与黄埠建筑队签订的《建筑工程承发包合同》中，第二条约定“由乙方（即黄埠建筑队）投资承建”，第四条付款方式约定“本工程在竣工验收合格前由甲方应付总造价80%给乙方工程款，余额20%在交付使用日起六个月内还清”。

本院再查明：根据本案二审中吉**销社补充提交的证据，张**于2004年10月、杨*其于2005年4月乔迁新居，吉**销社也在二审中陈述对涉案的工程“使用时间是2004年3月”。

本院另查明：涉案的工程至今未能办理竣工验收手续，房屋未能领取产权证件；吉**销社认为是由于黄埠建筑队不提供竣工验收所需材料造成，黄埠工程队则认为是消防验收不过关的原因。在本案诉讼中，吉**销社虽上诉提出以竣工验收为付款前提条件的，但未单独提出诉讼请求或者反诉。

本院判决理由和结果

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据一审判决后吉隆供销社的上诉意见及变更后的上诉请求，对于一审法院判决定的尚未支付的工程款金额双方当事人已经没有异议，本案二审争议的焦点问题是利息的起算时间及利率标准的确定等问题。

关于利息的起算时间点，引起本案争议的合同约定付款方式是“本工程在竣工验收合格前由甲方应付总造价80%给乙方工程款，余额20%在交付使用日起六个月内还清”。结合本案一审、二审中所提交的证据，2004年3月12日黄埠工程队已经向吉**销社交付涉案工程的钥匙；吉**销社也在二审中陈述对涉案的工程“使用时间是2004年3月”二审中吉**销社提交的两份证人证言中，也有张**于2004年10月、杨*其于2005年4月乔迁新居的内容。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案的建设工程已经根据吉**销社的要求交付钥匙，吉**销社已经使用并部分向外销售，应当视为合格并交付。吉**销社在本案诉讼中以涉案的工程未经验收合格作为不应当支付拖欠款项理由的，没有法律依据，本院不予支持。至于黄埠工程队依法应当协助办理行政管理部门所规定的验收手续，以及依法应当对涉案工程承担的质量保证义务，均不因为涉案工程的实际交付并使用而免除。该问题并不是本案审理的范围，是双方当事人需另循法律途径解决的问题。

又由于吉隆供销社在2004年3月12日向惠东二建出具的函件中，明确“余款伍拾万元在四月份前未还清按月息1.5%计回给你队”。据此可以认定吉隆供销社已经认可了黄埠工程队的交付行为，同时还自愿将计算利息的时间提前，一审法院认定从2004年5月1日起计算利息，有事实依据。至于本案二审中吉隆供销社所称直到2012年3月8日双方才确定总工程价款，在价款确定之前支付工程款的条件尚未成就的理由，也不成立。因为无论何时结算，都不能改变吉隆供销社一直拖欠黄埠工程队垫付工程款的事实。除了合同的约定、吉隆供销社的承诺外，从公平角度而言吉隆供销社占用黄埠工程队的资金支付相应的利息也是应当的。

尽管最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条对于垫资款、工程款的利息计算规定了不同的计算标准，其中对垫资款的利息规定是“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，对工程款的利息规定是“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。以上规定的含义是，垫资款约定的利率标准不得高于中**银行发布的同期同类贷款利率，工程款的利率约定则可以高于中**银行发布的同期同类贷款利率。但是吉隆供销社在2004年3月12日向惠东二建出具的函件中，明确“余款伍拾万元在四月份前未还清按月息1.5%计回给你队”，已经将拖欠的价款性质从黄埠工程队的垫资款确定为应当及时支付的工程款。因此，一审法院按照约定判决支付利息正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人吉隆供销社的上诉主张余没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实基本清楚，适用法律、实体处理基本适当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币10740元，由上诉人**销合作社负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日