曾**与张**、惠州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾国新因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

当事人原审意见

张**向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认原告张**与被告二曾国新于2011年8月20日签订《水电安装协议》为无效合同。2、两被告连带支付原告工程款874882.5元，并从2014年1月8日起至被告实际偿还之日止按照中**银行同期贷款利率计算利息给原告。

主要事实和理由：2011年8月20日，被告开发的三栋福新花园小区项目的总承包人曾国新将该项目项下的水电消防安装工程分包给原告，被告亦承诺工程完工后将由其支付工程款给原告。2013年12月23日，被告对原告的工程进行了验收，并确认验收合格，该工程原告已经交付给被告使用。该工程工程款是1747850元，但是被告在支付了80万元的进度款后，没有按照承诺书的承诺支付剩余的工程款（被告在《付款承诺书》中承诺在工程验收合格后十五天内支付至合同总造价97%的工程款），现除支3%的工程保质金和已支付的80万元工程款外，被告还应支付原告工程款874882.5元。原告多次找被告协商要求付款，被告均以没有钱为由拒绝支付。

一审被告辩称

惠州**有限公司答辩称：一、答辩人将三栋福新花园总包给曾**。2011年7月8日，答辩人与中太建**限公司、三栋镇**民小组等将三栋福新花园总包给曾**等。2013年12月25日，答辩人与中太建**限公司曾**工程对三栋福新花园总工程对帐结算43976947元；中太建**限公司曾**工程队确认惠州**有限公司已支付工程款（含李**公司付、还回公司做的工程款）43727827元，扣除管理费23万元，尚有19120元未付。二、被告二曾**将三栋福新花园水电消防安装工程分包给被答辩人。2011年8月20日，被告二曾**与被答辩人签订《水电消防安装工程协议》，被告二曾**将三栋福新花园水电消防安装工程分包给被答辩人。1、被答辩人没有提供曾**与张**之间的关于福新花园水电消防安装工程结算，则答辩人不知道福新花园水电消防安装工程款是多少？2、被告二曾**是本案工程的总包，被告二曾**分包给被答辩人并应结算、付款给被答辩人；曾**没有委托并同意答辩人付款给被答辩人，故答辩人承诺付款给被答辩人无效。3、被告二曾**如有委托并同意答辩人付款给被答辩人，但本案工程总款97%已付给曾**，3%是本案工程质保金。故本案工程中答辩人无款给被答辩人，被答辩人应向被告二曾**请求付款。4、曾**是本案工程的总包，曾**分包给被答辩人并应结算、付款给被答辩人，曾**与本案有直接利害关系。故应追加曾**为本案的共同被告参加诉讼。综上，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

曾国新答辩称：一、本案所涉工程并未竣工验收，被答辩人提交验收书程序违法，不能证明该工程已竣工验收。1、被答辩人没有提交竣工验收报告。依据验收的程序，工程完工后，承包人应向发包人提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，但被答辩人一直未提交相应的竣工申请报告。2、吴**、令**未经授权进行验收，答辩人不予认可。竣工验收应当由发包人组织竣工验收，即答辩人或惠州**有限公司，现答辩人与龙**司均未在验收书上签名或盖章，因此，该验收程序不合法，是无效的，应当重新进行验收程序，双方进一步对工程进行结算。必须明确的是，吴**作为工程师，其职责在于处理施工过程中的重大设计、施工质量问题，但并没有授权其参与工程验收工作。二、答辩人已支付工程款711400元；另本案所涉的水电安装工程中，其中有部分工程是第三人杨**所施工的，其中工程款为110000元，应扣减，原告没有做的工程款541750元、弱电槽18000元。对于被答辩人所主张的工程款，应当予以扣减。综上，虽有惠州**有限公司出具的付款承诺书，但具体应该支付多少工程款双方没有进行结算，因此，无法确定支付工程款的数额。要求被答辩人与答辩人或开发商进行结算。请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明，被告一将三栋福新花园总包给被告二曾国新工程队施工建设。2011年7月8日，被告一和三栋镇田**新村民小组、中太建**限公司（曾国新工程队、邱**）签订《工程施工合同》、《补充合同》，2011年8月20日，被告二曾国新与原告张**签订《水电安装协议》，将福新花园小区水电安装工程分包给原告张**，约定包工包料，工程造价按建筑面积75元结算，包含配电工程、防雷、消防、给排水工程，付款方式为：水电安装施工至主体工程3000㎡预埋工程款的70%支付，以后每月按实际完成工程量的85%支付，完工验收支付97%，余3%保修金一年结清。

原告张**施工后，被告二曾国新2013年7月25日出具《授权付款委托书》，委托书内容称，被告二曾国新委托被告一将被告二曾国新与原告张**于2011年8月20日签订三栋福新花园小区一至七号楼水电安装工程款支付给原告张**，工程总造价2432250元，已付工程款684400元，未付工程款1747850元。被告二曾国新对被告一在支付上述工程款过程中签署的有关文件予以认可，水电消防由被告一验收。被告二作为受托公司在委托书加盖公章确认。

2013年7月27日，被告一向原告张**出具《付款承诺书》，承诺被告二曾国新与原告张**签订合同范围内的工程量经验收合格后十五天内被告一支付至合同工程总造价97%的工程款给原告张**，余3%工程款一年内结清。2013年8月8日至2013年9月10日期间，被告一分五次预付工程款共80万元给原告张**。2013年12月23日，原告张**向被告一移交验收书及工程，经确认后交付使用。庭审中三方确认截止至今已支付工程款为1484400元。

另查，被告一惠州**有限公司发包的总工程款为45236947元，已支付43976947元。

一审法院认为

原审判决理由和结果

原审法院认为，被告二曾国新将水电安装工程转包给原告张**，双方签订《水电安装协议》违反法律相关规定无效。本案双方争议焦点，一、关于涉案工程是否竣工验收问题。被告二曾国新的授权付款委托书载明工程由被告一验收，原告张**2013年12月23日移交验收书及工程给被告一，经被告一工程师签收并验收交付使用，应视为工程已竣工验收。二、关于工程价款是否结算问题。参照双方合同按照甲方提供的图纸包干（包工包料）、工程造价按建筑面积75元∕㎡结算的约定，双方的工程价款等于约定了固定价结算，因此，当工程验收交付使用时，被告方应按固定价结算支付工程款。被告二曾国新2013年7月25日出具《授权付款委托书》，也确认了原告张**工程款2432250元，未付工程款1747850元，因此，双方不存在工程价款未结算事由。三、关于原告张**是否按约定完成工程问题。2013年12月23日工程交付验收时，被告一工程师经检查，注明原告张**已按水电安装协议书工程量、表后至户电源开关箱、箱内含沙射影3A双报开关…等按协议内的工程量已完成。未完成的1号门店喷淋同意原告张**在保修期内完成（含电源、给水）。工程交付使用后，被告一以及被告二曾国新对原告张**的工程量均没有异议，2013年10月23日两被告的未做工程量汇总结算表以及第三人证明，其确认时间均发生在工程验收及交付使用前，无法证明属于原告张**合同约定的应做工程量，被告二曾国新要求扣减工程款，证据不充分，不予支持。四、关于被告一**仍应向原告张**承担支付工程款责任问题。被告一2013年7月27日向原告张**出具《付款承诺书》，承诺验收合格后15天内支付合同工程总造价97%工程款给原告张**，基于付款承诺原告张**完成工程后交付被告一验收使用，按该承诺被告一对原告张**的工程款负有付款义务，被告一不支付工程款的抗辩理由不充分，不予支持。综上所述，截止至今，原告张**未付工程款947850元，扣减3%保证金72967.5元一年保证期满支付后，被告方应向原告张**支付工程款874882.5元。依照《合同法》第二十六条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：

被告一惠州**有限公司、被告二曾国新自本判决生效之日起七日内向原告张**连带支付工程款874882.5元及利息（从2014年1月8日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计至工程款付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12549元，由被告一惠州**有限公司、被告二曾国新负担。

当事人二审意见

上诉人诉称

上诉人曾国新不服原审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人与张昆明签订的《水电安装协议》无效没有适用任何法律依据。

一审法院仅凭被上诉人诉讼请求变更《水电安装协议》无效就认定为无效，没有明确说明违反哪条具体的法律规定和理由而被认定为无效，是部分无效还是全部无效均没有依法查明。

二、一审法院认定本案所涉工程已竣工验收属认定事实错误，

请二审法院依法予以纠正。

首先，被上诉人没有提交竣工验收报告。依据验工验收的程

序，工程完工后，承包人应向发包人提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，但被上诉人一直未提交相应的竣工申请报告。

其次，吴**、令**未经授权进行验收，上诉人及原审被告龙**司均不予认可。竣工验收应当由发包人组织竣工验收，即上诉人或惠州**有限公司，现上诉人与龙**司均未在验收书上签名或盖章，何以证明该工程已竣工验收这也违反了上诉人与龙**司习惯在所有文件资料上签名或加盖印章的常规行为。因此，上诉人认为该验收程序不合法，是无效的，应当重新进行验收程序，双方进一步对工程款及工程量进行结算。

第三，证据“工程完工移交验收书”称，曾国新与张**于2011年8月20日签订惠州**有限公司开发项目福新花园小区一至七号楼水电安装协议，协议范围内的工程量已经完

成……。但该验收书没有上诉人曾国新的签字，毫无关系的第三人吴**与令**在验收书上签字就认为对工程量子以确认，一审法院对此认定显然过于草率。另外，在本验收书底部手写补充的第三点：“如果有协议争议由双方（开发商与总承包方共同协

商）”。这意味着，该验收书并不能作为最终验收和最终结算的依据，可能存在争议的情况需另行协商解决，而本案实质也因“工程量”的问题使各方处于僵局。该份证据仅能证明涉案工程已交付给龙**司使用，但不能视为被上诉人所建设的工程已验收合格或合法验收，对协议范围内的工程量具体是多少，以及完成了多少工程量各方均没有明确给予认定。综上，一审法院认定工程己竣工验收是错误的。

本院查明

三、一审法院认为本案所涉工程已经结算是错误的，一审法院未查明事实，请二审法院查清事实后依法改判。

上诉人对工程造价按建筑面积每平方米75元结算没有异议，但本案被上诉人并没有完成建筑面积32430平方米的工程量。证据《授权付款委托书》中上诉人于2013年7月25日授权龙**司向被上诉人支付工程款，但上诉人于2013年9月12日，也已作出声明，取消对龙**司的付款委托，工程款由上诉人本人支付。正因为上诉人发现被上诉人没有按《水电安装协议》的约定去完成工程，所以取消了付款委托，需双方进一步结算后，最终确定工程量才给予支付剩余工程款。

一审法院在证据采信方面也有意偏袒被上诉人，一份是《授权付款委托书》，一份《声明》，一审法院采信对被上诉人有利的证据《授权付款委托书》，对不利的证据《声明》却没有任何解释说明。一审法院未查明事实的情况下随意作出认定显然是错误的。

四、一审法院不予支持扣减被上诉人未做工程款是错误的，请二审法院在查清事实后改判。

龙**公司与2013年7月27日签发《付款承诺书》给被上诉人，该承诺书约定被上诉人应在15日完成涉案的工程，即2013年8月12日前完成，而所有的《工程完工移交验收书》显示的时间是2013年12月23日才完工，整整超期130天。

被上诉人没有在约定的15天时间内完成工程，龙**司在支付80万元后，上诉人即声明取消付款，因为上诉人发现被上诉人并没有按协议约定完成工程量，经上诉人与龙**司结算，协议范围内被上诉人未做工程有：1、1-5号楼电梯集水井消防潜水泵10台X1000元／台u003d10000元；2、1-7栋电表、电箱、电线、开关及人工由杨**施工共计110000元，3、1-7号楼首层总消防管道安装84000元；4、l-7号楼首层总给水管道安装36750元；5、1-7号楼室内电缆线安装400000元；6、弱点槽18000元。以上未做价款共计640750元应当予以扣减。汇总表及第三人证明确认时间发生在工程验收即交付使用前是合理的，首先，被上诉人没有在约定的15天内完工，这意味着被上诉人有相应的工程尚未完成，正因为上诉人发现被上诉人没有按协议完成水电工程，才取消龙**司的授权付款，后上诉人让第三人杨**等人去完善后续工程，在2013年12月23日所谓的竣工验收前完成，如果第三人没有在此时间之前完成工程，涉案工程也不可能顺利交付给龙**司使用。因此，上诉人要求扣减部分工程款有充足的事实依据，请二审法院依法查明。

五、一审法院不予同意上诉人提出的对涉案工程款及工程量进行造价鉴定有违公平、公正。

涉案水电、消防工程是小区一个整体系统工程，不可分割施

工，由于被上诉人施工中拒绝按约定依设计图纸完成工程量，上诉人只能委托第三人施工，造成本案诉争的工程量问题，因此向法院申请对工程量进行司法鉴定。依据广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第（一）条规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。本案的实际情况也是被上诉人实际施工的工程量比约定的工程范围有所减少，且在减少的情况下被上诉人拒不与上诉人进行结算。

另依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

另外，上诉人认为被上诉人提交的提交验收书是不具有法律依据的。根据相关规定工程竣工结算要由承办人编制，发包人审查，本案中被上诉人一直回避发包方，让两个没有履行合同关系的人在验收书上签名，对方没有证据证明签名的两个人的真实存在，在本案中担任何职也不知道。此外，一审法院不支持我方申请工程造价鉴定的行为错误，一审法院在告知上诉人的日期跟通知书上的日期是不同的，上诉人在收到通知书的时候已经下了判决书，对上诉人的工程造价申请的行为是有误的。没有任何的救济途径。

综上，一审法院对本案的事实并未查清，请求二审依法查明事实后依法判令：1、撤销原审判决，并依法改判，或将本案发回重审；2、本案的上诉费由被上诉人承担。

被上诉人张**答辩称，1、对于上诉人认为一审法院没有适用任何法律的说法是没有道理的，上诉人跟龙**司签订的施工合同是挂靠中泰建**限公司的名义签订的工程施工合同，上诉人个人是没有建设资质的，根据最高院的相关规定，他们之间的合同也是无效的。在自己没有承包权的情况下再分包的行为也是无效的。2、被上诉人要求被告承担支付工程款的事实是被上诉人已按时完成了安装工程，工程也移交给被告龙**司使用了，因此，龙**司应该向上诉人支付工程款。3、被告向龙**司出具了授权委托书，委托书上写明了该工程的剩余工程款及工程验收等全权由龙**司负责。被上诉人在完成工程后交由龙**司验收，龙**司也验收合格并使用，要龙**司支付工程款有事实依据，一审判决正确。4、本案的水电安装工程在水电安装协议书上写明了工程量和结算的方式，龙**司也在验收报告上注明了工程量已经按照协议书上的工程量完成了，一审不支持上诉人的造价鉴定是正确的。5、上诉人提出上诉人没有按照协议书完成工程量，但一审时被上诉人已经提交了龙**司的验收报告，验收证明上写明了已经按照协议书完成了工程量，上诉人在一审时没有提交有效的证据，证明他委托第三人完成的工程量是属于上诉人和被上诉人约定的工程，那些工程也不属于协议书的工程，是另外的工程，跟本案的工程没有联系。6、关于上诉人认为验收人员的身份问题，在一审庭审时已经查明该验收人员是被告龙**司的工程师，龙**司也承认了是他们的员工。龙**司也承认工程已经交付使用的事实。综上，请求二审法院维持一审判决。

原审被告惠州**有限公司称，对上诉人的上诉不发表意见。需要说明的是，一审时上诉人和龙**司都将声明作为证据，但一审法院没有作为证据提及。

本院查明的事实

经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明：1、二审中，上诉人认为依照《水电安装协议》第一条“工程承包范围”第2条“配电工程按图施工，表后至户电源，开关箱，箱内含63A双极开关1个（不包含电梯电缆）。”的约定，被上诉人未完成的工程是：未安装1至7号楼的表后至户电源，开关箱。2、由被上诉人与原审被告的工程师吴**、令狐曼松于2013年12月23日共同签名确认的《工程完工移交验收书》载明“曾国新与张**于2011年8月20日签订惠州**有限公司开发项目福新花园小区一至七楼水电安装协议，协议范围内的工程量已经完成，经双方现场验收合格，现已移交给惠州**有限公司使用。”该协议还注明：①经检查，检验按水电安装协议书工程量，表后至户电源开关箱（箱内含63A双报开关1个），防雷、消防到位，给水、排水排污管道到位等按协议内的工程量已完成；②1号的门店喷淋未做，在保修期内完成（含电源、给水）：③如果有协议争议，由双方（开发商与总承包方）共同协商。3、由上诉人与原审被告签字确认的《授权付款委托书》中注明，“按合同条款支付工程款，此水电、消防由龙腾**公司验收。”4、上诉人认为其在2013年9月12日出具一份声明，该声明内容为：“我本人委托张**三栋福新花园1-7号楼水电、消防安装工程从即日起取消付款委托、工程款由我本人支付，原件本人以（已）收回。”5、上诉人在原审时提交一份署名杨**于2013年11月6日出具的证明，该证明内容为：“惠州**有限公司开发项目福新花园小区1-7栋电表、电箱、电线、开关及人工配件由我安装施工，总造价110000元。”

本院判决理由和结果

本院认为

本院认为，各方当事人对原审判决确认原审被告对上诉人仍欠的工程款承担连带清偿责任，均无异议，本院予以确认。根据各方当事人在二审中陈述的意见，本院归纳本案二审争议的焦点如下：1、涉案《水电安装协议》的效力认定；2、涉案安装工程是否经竣工验收和被上诉人是否完成合同约定的全部施工项目；3、涉案工程价款是否已结算。

关于涉案《水电安装协议》的效力认定问题。因被上诉人是不具有水电、防雷、消防等工程安装资质的个人，故原审判决认定被上诉人与上诉人签订的《水电安装协议》无效正确，本院予以支持。

关于涉案安装工程是否经竣工验收和被上诉人是否已完成合同约定的全部施工项目的问题。首先，涉案安装工程是否经竣工验收。根据被上诉人与涉案楼盘开发商原审被告的工程师吴**、令**现场验收后签字确认的《工程完工移交验收书》可以确定，被上诉人施工的安装工程除1号的门店喷淋未做外，其余表后至户电源、开关箱（箱内含63A双报开关1个），防雷、消防到位，给水、排水排污管道到位等协议内的工程量均已完成。虽然《工程完工移交验收书》并无原审被告的盖章，但因吴**、令**是原审被告派驻施工现场的工程师，其在验收书中的签字确认行为代表了原审被告，且涉案工程交付使用至今，原审被告并未表示不认可由吴**、令**与被上诉人签字确认的《工程完工移交验收书》。对于上诉人关于验收书中并无上诉人的签名，不能作为认定涉案工程已竣工验收依据的主张，本院认为，根据上述涉案工程已由开发商原审被告验收合格的事实，再结合上诉人所称的被上诉人未完成表后至户电源、开关箱安装工程不属实和基于对即便上诉人在工程验收时不在现场，亦不影响对被上诉人完工工程验收为合格工程的推定，足以认定，被上诉人完成的安装工程已经竣工验收合格。上诉人认为涉案安装工程并未竣工验收的理由不成立，本院不予采信。

其次，被上诉人是否已完成合同约定的全部施工项目。上诉人为证明被上诉人并未完成1至7号楼表后至户电源、开关箱的安装，提交了由其与原审被告法定代表人李**签字的工程量汇总表和案外人杨**的证明，但，如上所述，表后至户电源、开关箱的安装工程经原审被告验收后已确认由被上诉人安装完成，并且全部工程已交付使用。还有，工程量汇总表未经被上诉人签字确认，而案外人杨**的证明系上诉人单方提交，工程量汇总表和案外人杨**的证明并不足以证明被上诉人并未完成合同约定的安装工程。故原审判确定被上诉人已完成合同约定的安装工程正确，上诉人认为被上诉人并未完成1至7号楼表后至户电源、开关箱安装工程，理由不成立，本院不予采纳。

关于涉案工程价款是否已结算的问题。上诉人与原审被告于2013年7月25日签订了《授权付款委托书》，根据该委托书内容，上诉人已认可被上诉人所完成的工程总价款为2432250元，未付工程款1747850元，并要求原审被告按其与被上诉人签订的协议，将工程款支付给被上诉人。据此，原审判决认定上诉人实际已确认被上诉人所完工工程量的总价款，双方间不存在工程价款为结算的问题准确，本院予以确认。上诉人主张其已于2013年9月12日出具一份声明，撤销了与原审被告签订的《授权付款委托书》，故《授权付款委托书》不能作为确定涉案工程的价款的依据。对此本院认为，上诉人出具的声明是其单方制作，且该声明的内容仅是对原协议中委托原审被告付款的约定改为由其自己支付，对双方在委托书中确定的被上诉人已完工的工程量及价款并未否定，故《授权付款委托书》可以作为确定涉案工程的价款的依据。上诉人主张涉案工程并未结算，理由不成立，本院不予采纳被上诉人已完工的工程造价2432250元，扣减去被上诉人已收到的工程款1484400元后，上诉人仍欠被上诉人947850元工程款，在扣除3％的保证金72967.5元后，上诉人仍应支付874882.5元给被上诉人。原审被告对上诉人仍欠的874882.5元工程款承担连带清偿责任。

综上所述，原审判决认定事实和实体处理均正确，上诉人上诉缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费12549元，由上诉人曾国新负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日