何**与新丰家俱（惠**限公司、叶**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人何**因与新丰家俱（惠**限公司、原审第三人叶国威建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第1034号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

一审原告诉称

原告何**诉称，被告新丰家俱（惠**限公司厂区项目于2002年5月30日开始土方工程，由案外人潘**承包施工，同年底完工。2002年6月22日，被告与第三人叶国*签订《建设工程施工合同》，厂区厂房第一期主体工程于2002年7月1日开始施工，由原告及第三人共同负责；2003年2月被告向原告出具函件，确认一期、二期工程及配套工程由原告负责。第二期厂房主体工程及配套工程于2003年8月陆续动工（期间增加了零星工程），整个项目于2004年8月基本完成并陆续交付使用。2004年11月原告开始向被告协调结算事宜，同年12月20日原告向被告递交竣工结算报告《新丰厂工程项目结算汇总》。2005年1月15日，被告的工程代表李**副理签收了这份结算报告。在法定的审查时间60日内，被告始终没有给出明确的结算意见。根据**政部、**设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（三）项及第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”原告认为，双方已就工程项目办理了竣工结算。自2006年起，原告与被告及第三人叶国*因建设工程施工合同纠纷案，历经长达八年的多次审理。于2014年8月22日由惠州**民法院作出（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书。该判决认定，原告何**持有被告新**司签章的三张回函，就享有对该回函记载的款项4944952.60元提起诉讼的权利。但在各方均未主张涉案工程已办清竣工结算的情况下，无法认定三张回函所记载的款项4944952.60元是否已由新**司全部或者部分支付完毕。为此，原告依据上述《民事判决书，特向贵院起诉请求判令被告支付拖欠的工程款7840891.2元。原告根据《新丰厂工程项目结算汇总》和被告在多次诉讼中提交的《秋长工地建筑》手记账本及2005年7月22日被告对原告的回函一，分别计算得出：竣工结算造价为62195975.20元、被告已付工程款金额54355084元，涉案项目欠付工程款金额为7840891.20元。（详见计算说明）2005年7月22日、7月23日被告对原告出具的三份回函记载的工程款项金额合计4944952.60元均在被告涉案工程总造价范围之内，并且全部属于原告个人承包完成的工程。综上，由于被告在历年涉案审理中以《调解协议》及笼统的《秋长工地建筑》手记账本所记载的款项不加以区分，没有认真审查与原告提交的《新丰厂工程项目结算汇总》中的工程项目及款项的一一对应关系，被告故意夸大对原告及第三人已付工程款的金额甚至说成已超付近150万元进行无理的抗辨。被告不尊重客观事实，违背公平、诚实信用原则，不讲商业道德，极大的干扰了司法公正，造成司法资源的严重浪费。同时，造成原告长达八年时间在催讨与诉讼中度日，无疑是双重伤害。为此，原告特提起诉讼，恳请法院判令：1、被告按照原告于2004年12月20日向被告递交的《新丰厂工程项目结算汇总》作为结算依据，扣除被告已经支付的工程款后，仍需向原告支付拖欠的工程款7840891.2元及相应的逾期利息；2、本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。

一审被告辩称

被告新丰家俱（惠**限公司辩称，一、被答辩人所起诉的超出三张回函所记载的款项4944952.6元的部分，因已超出诉讼时效，依法不受法律保护。被答辩人此前始终仅就三张回函所记载的款项，提出系列法律诉讼，从未就超出该三张回函范围的内容提出过任何形式的主张。从涉案工程纠纷至今已近十年，远远超出法定诉讼时效。二、被答辩人的重新起诉，超出原终审判决允许另循法律途径主张权利的范围。根据惠州**民法院（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书判决驳回被答辩人的全部诉讼请求，但允许仅就三张回函所记载的4944952.6元的部分，在三个条件均具备的前提下另循法律途径主张权利（该判决书第30页）。三、被答辩人的重新起诉，不符合惠州**民法院（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书确定的允许另循法律途径主张权利的三个条件（该判决书第30页）。1、根据惠州**民法院（2008）惠中法民抗字第24号民事裁定书（第2页第6～8行；第3页第1～3行），确认本案所涉新**司新厂区工程由何**、叶**共同承包。并“认定何**在施工期间以个人名义承接新**司的土建、油漆仓库工程、消防池补回填土等零星工程，证据不足”。在已生效的惠阳区人民法院（2005）惠阳法民一初字第571～574等多份判决书中，均认定本案所涉新**司新厂区工程由何**、叶**共同承包。在原告对上述各已生效法律文书所明确认定的事实，均未提出异议的前提下，却坚持本案诉讼请求及事实和理由，显然自相矛盾，难以自圆其说。2、第三人叶**在工程完成后多年，仅系列案件审理过程中因迁就被答辩人诉讼需求而做出的笔录，与事实完全不符，不可能成为认定事实的有效证据。在答辩人与被答辩人以及第三人之间因工程合同的履行过程中形成的多项文件，及财务结款手续，均表明：第三人叶**一直是工程承包合伙人（以“新丰工地项目部”名义出现）的主要代表人，被答辩人是该工程承包合伙人（“新丰工地项目部”）的主要核心成员。已查明的事实包括：本案所涉工程款项基本是由叶**领取，何**领取的工程款金额基本可以忽略不计。何**对此事实完全认可，从无异议。既然何**自称工程基本由其个人承包，工程款收取却基本由他人领取，于*不通。惠州**民法院（2008）惠中法民抗字第24号民事裁定书第2页第2段：“本院认为，本案是建设工程合同纠纷，原审认定何**、叶**共同承包新**司新厂区工程，再审申请人（何**）及被申请人（答辩人）均未提出异议，本院予以确认”。第3段至第3页：“关于何**是否以个人名义独立承包了2005年7月22日新**司回函中所列增加工程（下称涉案增加工程）的问题。从《油漆仓库工程协议书》、2005年7月22日新**司回函、现场签证及请款报告等证据来看，何**一直是以新丰工地项目部的名义在施工现场与新**司进行往来，而该项目部又是包括叶**、何**在内的共同承包人的代名词。况且《油漆仓库工程协议书》中约定的乙方（承包方）为新丰工地项目部，新**司回函写明的收件人也是“厂区项目部何**”，可见新**司认可的往来对象并非何**个人。叶**在2006年7月17日惠阳区人民法院征询其意见的法庭调查笔录中称，其未参与承接增加的零星工程，增加工程是由何**个人承接。即使该陈述属实，但也只是何**、叶**作为共同承包人之间的内部约定，在发包人新**司不认可将增加工程单独发包给何**个人的情况下，上述内部约定不具有对抗外部第三人的法律效力。原审仅以2006年7月17日惠阳区人民法院征询其意见的法庭调查笔录为依据，认定何**在施工期间以个人名义承接新**司的土建、油漆仓库工程、消防池补回填土等零星工程，证据不足”。四、本案全部工程款，经2005年12月31日双方自愿协商达成的《调解协议》，确认已经得到全面解决。除附表外，任何可能被遗漏的工程款，均由何**、叶**承担，与答辩人无关。1、在调解协议第四条明确约定协议的调整范围“完全包括乙方承包或乙方再对外分包转包工程款、材料等一切费用，完全没有遗漏。”并定明：“除附表外乙方承包或乙方对外分包、转包工程、材料等费用如有遗漏，均与甲方无关，由乙方承担完全责任。”并在第六条“乙方”再次“保证所承包甲方工程项目应付款项无遗漏”。该协议的内容实质上就是对工程价款支付义务的全面结算。即承包人（叶**、何**）确认：只要答辩人依照附表所列名单、项目及数额履行支付义务，就完成了对承包人的全部支付义务。非常明确表明，双方约定：工程发包人（新**司）用代替承包人向分包转包人直接支付的方式，解决了与承包人之间的结算支付义务。按照时间顺序，该协议是当事人之间达成的最后的关于结算的协议，应当确认为当事人之间的最终的结算文件。并且该《调解协议》已经全面履行，答辩人已经依照协议约定支付了款项。该协议内容清楚明确，是当事人的真实意思表示，其对自己权利的处分，不损害国家以及他人的合法权益，不违反法律，依法应受法律保护。广东**民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（粤**（2000）31号）第17条规定：建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。上述调解协议，也正是由于实际施工人（即惠**法院（2005）惠阳法民一初字第572、573、574号案等案件中的原告）将答辩人（发包人）和被答辩人（分、转包人）作为共同被告起诉并经惠**院一审判决且在答辩人交了上诉费后，被答辩人煽动工人闹事才达成调解协议的。如果不先算清总包款，又怎么确定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任呢？2、上诉调解协议，已经完全覆盖被答辩人何**所主张的三项债权，被答辩人何**持有的三份“回函”理应已经无效或作废。究其实质，只能是：该三项债权在被调解协议覆盖后，本应作废处理的三张“回函”，由于被答辩人的不诚实，仍由被答辩人何**持有，并当做了其主张债权的核心证据。因此其主张的债权应当归于无效。综上所述，在没有任何新证据的情况下，被答辩人的重新起诉不符合生效判决确定的条件。答辩人已经实际全额支付应付工程款，被答辩人自身利益并未受到损害。被答辩人毫无诚信，未取得施工资质却采用伪造公章、假冒建筑公司名义骗取答辩人的建设工程；答辩人与被答辩人签署的调解协议已经彻底解决（覆盖）了被答辩人的总包工程款（包括三张回函所记载的共计4944952.6元工程款）和分（转）包工程款。被答辩人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，应当依法驳回。

第三人叶国威未作陈述、未提交证据。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2002年6月22日，原告何**和第三人叶**以中粤建筑工程公司的名义与被告签订《建设施工合同》，承包被告厂房、仓库等主体工程。在施工过程中，被告曾于2003年3月出具函件，提到“考虑到公司与叶**签订的合同履约已逾期，结合已往施工中存在的资金使用不当，工程进度不足（约定的项目未完成）等问题，经我司与厂区工程负责人何**协商对今后工程（一期所余和二期）的施工内容进行确认如下：一、工程承包内容：1、一期工程所剩下的单项、分项工程；2、二期工程厂房肆栋、备料厂壹栋；3、厂区道路、地下排水管道、围墙、大门、岗亭、电房、机房、厂办、公厕等配套工厂。以上工程均由何**先生负责……”。在施工过程中，被告增加了部分工程。对于增加的部分工程，被告是直接与原告发生关系。对增加项目的工程的价款与结算问题，原告何**向被告作了专门的造价报告。被告也分别于2005年7月22日、2005年7月23日就原告的报告作了专门回复。2005年7月22日的回复称，“厂区项目部何**：对你报请的厂区土建工程款及补填土（第二次填土）增加工程款，经我公司管理人员了解，属于增加工程，现公司确认同意补付，具体款项如下：1、2004年11月10日：厂房内升降机基坑、油库土建款为174680元。2、2004年8月26日：﹟2厂房临时消防池、油漆库补土款为：8143元。3、2004年4月27日：30m南大道等补土款为31128元。4、2004年3月13日：资材货台区、﹟4道路补土款为15270元。5、2004年2月22日：﹟4厂房补土款为50898元。6、2004年2月22日：﹟3厂房补土款为58206元。7、2003年12月6日：花土带补土款为162643.20元。合计500968元。以上款项，我公司安排在六个月内付清。”。2005年7月23日有两份回复，其中一份称，“厂区项目部何**：对你报请的厂区增加工程项目材料差价款的结算，经我公司了解核算确认如下：一、河沙、碎石、红砖、铝材、玻璃不计入本结算。二、本结算工程材料价差款以项目部所报数据按90%计算：1、钢材、钢筋、型钢、钢板：2231328元；2、彩钢瓦：472366元；3、水泥：527400元。三、合计材料差价款为：2907984.60元。四、付款时间：于2006年5月开始支付，直至2006年10月付清。注：以上款项不在结算之中，工程结算由双方另行办理。”。另一份称，“厂区项目部何**：对你报请的厂区土建配套工程及增加项目款项的结算，经我公司了解核算确认如下：1、厂区围墙土建工程以5月27日双方验收单计算。结算款为996000元；2、2003年9月2日晚上遭受台风的土建工程受损修复工程造价，以项目部9月11日报告中：扣除铝窗、卷闸门项目，人工费以5万元计，总款以80%计算，结算款为540000元；3、合计1536000元；4、付款时间：于2006年2月开始支付，直至2006年7月付清。注：以上款项不在结算之中，工程结算由双方另行办理。”。2006年4月26日，原告以被告未按约定支付土建工程款及补填土（第二次填土）增加工程款500968元为由，向本院提起诉讼，请求判令被告支付拖欠的土建工程款及补填土（第二次填土）增加工程款500968元及逾期利息。

另查明，2005年12月31日，被告新丰家俱（惠**限公司与叶**、何**在惠州市惠阳区秋长劳动监察中队见证下签订一份《调解协议》。具体内容为，“甲方：新丰家俱（惠**限公司。乙方：叶**、何**。甲方向乙方发包厂房及配套项目等工程，乙方作为总承包人，已完成工程施工任务，工程施工过程中乙方对外分包转包所拖欠的工程款及材料费用，经甲乙双方核算，确认达成协议如下：一、乙方对外分包转包所欠工程款、材料等费用合计元，名单、项目及数额详见附表；二、甲方同意对附表所列款项数额予以承担，并依照附表所列名单及数额直接支付，乙方对付款过程进行确认；三、对附表所列名单、项目及欠款数额，扣除应承担的发票所涉税款金额后（如乙方直接提供发票，则按结算确认欠款数额）甲方将按以下方式支付：1）……；2）……；3）……；四、乙方确认上述名单项目及欠款数额，保证附表所列内容已完全包括乙方承包或乙方再对外分包转包工程款、材料等一切费用，完全没有遗漏。除附表外乙方承包或乙方对外分包、转包工程、材料等费用如有遗漏，均与甲方无关，由乙方承担完全责任；五、甲方保证按约定条件按期付款，如不能按期付款，每延误一天，甲方对乙方承担应付未付部分万分之三的滞纳金；六、乙方保证所承包甲方工程项目应付款项无遗漏，并协助甲方办理报建、验收、房产证等手续。附表所列名单人员，在甲方按期付款时，向法院起诉或甲方提出新的要求，均由乙方负责处理解决，对附表所列数额及付款条件，除非甲方自己承诺，无须再做变更或增加；附表所列名单之外的其他人向法院起诉，如确与乙方有关，甲方有权从附表名单中叶国力、梁**名下未付款项中直接扣减相应数额，即叶国力、梁**以未付款项对乙方承担完全责任。”该调解协议确定应付款为3162929.8元。第三人叶**在调解协议的附表签上“对表中欠款名字及总款已付款无误”。

原被告对以上的《调解协议》形成的背景意见一致：是因工人向何**等人讨薪而引起当地政府重视并组成工作班子进行处理，最后在劳动部门见证下所签订。

又查明，2002年6月22日，以中粤建筑工程公司的名义与新**司签订《建设施工合同》的代表人是第三人叶国威。关于涉案工程的结算问题，被告认为2005年12月31日的《调解协议》就是最终的结算，该公司对原告、第三人叶国威在附表中申报的全部内容均予认可，遗漏了不填报的部分则与被告无关。原告则认为附表是被告单方制作的且与《调解协议》的内容不同，附表所记载的31笔款项都是原告、第三人叶国威之外的人的工资、材料款等，解决的是对外分包的问题且自己的三笔工程款已经与被告另外确认过所以没有填报在附表，自己也没有在附表上签字确认。

再查明，原被告及第三人叶国威一致认可《调解协议》形成在先，附表形成在后；三张单出具之后到调解协议签署期间，被告没有支付过任何款项，原告认可三张单是总造价的构成部分，且包含在其与向被告手签版的结算中，但不包含在其提交的正式结算报告之中。原告称被告所谓的支付工程款中，有如下三笔不应当计算在其工程造价内：第一笔是潘**的三通一平工程款298万元，是原告等进场前准备工作的事项；第二笔是整个工程的税金244万元，涉案工程是不含税的；第三笔是通过张**零星支付的160多万元，是工地配合施工的费用，应当由发包方承担。以上约700万元在被告付出的款项总扣减后，被告是没有足额支付原告、第三人叶国威完成的工程价款的。被告则认为整个工程是统包给中粤公司的，只要是与工程相关的费用都应当计算在造价中，不同意以上三笔约700万元应当扣减的意见。第三人叶国威称：其与原告虚构的中粤公司和被告签订的合同只包括了第一期工程，第二、三期工程没有签订书面合同。第三人叶国威与原告一致同意第二、三期工程是按照第一期工程的约定执行的。第三人叶国威称自己只完成了第一期工程的前期大部分，此后是原告负责完成的。

又再查明，原告何**与被告新丰家俱（惠**限公司、第三人叶**之间的建设工程施工合同纠纷，原告始于2006年4月26日提起诉讼，本院作出（2006）惠阳法民一初字第373号民事判决，被告不服提出上诉，惠**级法院作出（2007）惠中法民一终字第45号民事判决，撤销本院的判决、驳回原告诉讼请求。后经原告申请，广东省人民检察院以粤抗民字（2007）419号抗诉书提起抗诉，惠**级法院受理后作出（2008）惠中法民抗字第24号民事裁定书，撤销（2006）惠阳法民一初字第373号、（2007）惠中法民一终字第45号民事判决，将案件发回本院重审。在此过程中，原告分别就另外的3907984.6元、1536000元向本院提起诉讼，本院受理后分别作出（2007）惠阳法民一初字第14、15号民事判决书，判决驳回原告全部诉讼请求。该两案生效后，原告向惠**级法院申请再审。惠**级法院受理其再审并进行审理后，作出（2009）惠中法民再字第55、56号民事裁定书，裁定撤销（2007）惠阳法民一初字第14、15号民事判决书，并发回本院重审。以上三案由本院重新立案，案号分别为（2009）惠阳法民一初字第676号、（2010）惠阳法民一初字第116、117号，本院裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，惠**级法院审理后作出（2010）惠中法民一终字第1076、1077、1078号民事裁定书，撤销本院的裁定、指令本院对三案进行审理，本院重新审理后作出（2011）惠阳法民一初字第454、455、456号民事判决，判决被告支付原告1782022.8元及利息给原告，原被告均不服判决提起上诉，惠**级法院经审理作出（2012）惠中法民一终字第97、98、99号民事裁定书，撤销本院判决并发回重审，本院重新立案后经审理作出（2013）惠阳法民一初字第210、211、212民事判决，支持原告全部诉讼请求，被告不服提起上诉，惠**级法院作出（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书，判决撤销本院的（2013）惠阳法民一初字第210、211、212民事判决、驳回原告何**的诉讼请求。该判决书的判词认为：涉案工程未进行全面结算、原告与第三人叶**完成的总工程量及应得的总工程款未得到双方确认，且被告新**司已经支付5000多万元的情况下，涉案工程的发包方新**司在工程款支付方面的义务尚处于不确定状态。原告将属于总工程量中的部分工程及相应的造价，即案件中的三张回函所记载的款项4944952.6元单独拿出来诉讼并请求支付的证据不足。将来何**有证据证明涉案的三张回函所记载的4944952.6元是在被告新**司涉案工程造价范围之内，全部属于自己单独完工而不包括在其与叶**共同承包的范围内，且新**司尚未全部或部分支付完毕的，可另循法律途径主张权利。

2014年10月10日，原告何**再次提起诉讼并提出上述诉请。庭审时，本院向原告何**释明是非需要就本案所涉的工程量申请造价鉴定，原告明确回答无需鉴定、工程量已经确定。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为：惠州**民法院已发生法律效力的（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书已经驳回了原告何**的诉讼请求，并在判词中明确指出原告只有在涉案工程进行全面结算、总工程量及应得总工程款得到双方确认、并能证明回函所记载的4944952.6元是在涉案工程总造价范围内全部属于原告自己单独完工而不包括其与第三人叶**共同承包的范围内被告新**司又未全部支付的情况下，才能另循法律途径主张权利。原告何**既没有新的证据、又未达到生效终审判决所列举的起诉条件，仅以之前已审结三案的证据再次向本院提起诉讼，已违反了“一事再诉”的原则。第三人叶**经合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，应以缺席论处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告何**的起诉。诉讼费66686元不予收取、原告预交的6000元全额退回。

当事人二审的意见

上诉人诉称

上诉人何**不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：二审法院依法撤销一审裁定，另**审法院对本案重新审理。主要事实和理由：一、上诉人的诉请符合《民事诉讼法》规定，不违反“一事不再理原则”，原审法院回避实体问题的审查，剥夺上诉人诉权。惠**院作出（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决书的判决理由的大前提是双方没有确认竣工结算总造价和已付工程款总金额，无法确认新**司对何**支付工程款的义务。正因为如此上诉人才另案提起了（2014）惠阳法民一初字第1034号本次诉讼，上诉人的起诉行为完全符合另案起诉的条件；而且上诉人在提起本次诉讼时，依照中院判决向法庭提交的竣工结算证据，其中每笔金额数据对应的工程款项均是固定的或被确认的，如《新丰厂工程项目结算汇总》，手记帐本中的工程进度款记录的金额，《调解协议》付款金额，零星工程付款金额，大型土方工程款及税金。这些金额数据的计算式并不复杂，上诉人在原审起诉状中均已列出算式得出结果，完全可以在庭审时对双方当事人进行调查和查明事实。原审法院未明确说明上诉人为何不符合起诉条件，而是简单粗暴认为违反“一事不再理原则”，显然属于回避实体审理，剥夺了上诉人的诉权。二、原审法院在审理本案时未考虑案件的特殊情况，增加了上诉人维权难度，存在偏袒被上诉人的情形。原审法院在庭审时向上诉入行使释明权时询问上诉人目前对竣工结算证据是否要进行鉴定的做法显失公平。因为历时九年的诉累和被上诉人长期拖欠工程款以及长年举债度日，上诉人已完全没有能力支付高额的鉴定费。在这情况下，法庭应当以实际出发和司法便民的原则作出认真细致的调查审理，以求案结事了，真正化解双方当事人的纠纷，而且被上诉人历年的诉讼过程中也未提出过要求对工程进行鉴定的请求，原审法院在事隔多年以后将该举证责任附加在上诉人身上显失公平，又以上诉人没有申请鉴定为由作出驳回起诉这样简单的处理，以致加深了对上诉人的损害。三、原审法院应回归案件事实进行审理，而不能再玩程序游戏，导致上诉人权益进一步受损害。在历年系列诉讼案件审理中，被上诉人在以《调解协议》及附表抗辩为双方的结算文件的同时，还曾用一份《工程付款明细表》及手记账本、付款凭证等以求说明其对上诉人已结清总账或已履行了支付工程款的义务。可以看出被上诉人的诉讼意见主要表达的意思是已办清了竣工结算，而事实上，惠州两级法院已审理查明双方并没有办清工程结算。所以，本着公平原则和合同中双方的权利，义务关系（结算是双方的权利和义务），原审法院也应当对涉案工程的结算问题在双方当事之间作充分调查审理，予以查明事实。综上，原审法院在案件历经九年审理以后仍然不回归案件的实质焦点进行审理，仍一再回避实体处理玩弄程序游戏，导致上诉人利益严重受损。请求二审法院依法撤销原审裁定，并根据案件的特殊情况指令其他基层法院对本案进行一审审理，期待人民法院给上诉人一个公正公平的裁判，以维护上诉人的合法权益。

本院查明

上诉人对上诉状进行补充：请求二审法院依法撤销一审裁定，对本案的实体问题提级审理。事实和理由是：一、上诉人与被上诉人的诉讼纠纷，经两级法院反复审理，时间长达九年；一审法院审理的各种结果均被二审法院改判或裁定重审：至今不能案结事了（见附件）。为了避免再次出现历年的审理现象，上诉人认为二审法院应当对案件的实体问题进行提级审理，这样才能彰显法律的尊严和司法的公信力。二、涉案工程已竣工交付使用10余年，诉讼纠纷长达9年，至今仍在立案审理中，诉讼当事人深受诉累之苦，也极大浪费诉讼资源，这些情况构成了案件的特殊性。另外，虽然双方当事人就涉案工程没有达成完整的竣工结算协议，但是有关工程结算的总造价和总付款的数额是确定的，均有完整的结算依据，客观上可以认为，上诉人在一审中提交的竣工结算文件符合工程结算的事实，于情于理应当慎重对待案件审理，对涉案工程的结算问题作充分调查审理，以查明事实。三、被上诉人在历年系列诉讼中一直表示涉案工程已办清竣工结算。其中对工程总造价和总付款及未付款向法庭提交了相应证据或相应的数额。1、在（2009）惠阳法民一初字第696号和（2010）惠阳法民一初字第116、117号案件并案审理期间，被上诉人提交了一份证据为《工程付款明细表》，表中列明了工程总金额51445000.00元，已付（工程款）47692187.00元，未付（工程款）3752813.00元（见补充证据）。2、在（2013）惠中法民一终字第906、907、908号案件审理中，被上诉人在上诉状中特别指出的文段中提到“在被上诉人自行举证材料中，有一份2004年12月由乙方制作并提交给甲方的《工程结算报告书》，所提出的总结算金额为5440万元（约），当中明确列明了台风损失及材料价差等项，即已完整包括本案中的第二、第三项诉讼请求。而上诉人所举已付工程款证据（被上诉人已完全认可）表明，已支付工程款总金额超过5600余万元。更进一步证明，被上诉人的请求已获得支付，不论事实上还是法律上，均已被覆盖。”虽然以上被上诉人提到的工程造价和已付工程款数额均有很大差额，但是在主观上表明其有办清竣工结算的意思。上诉人认为，本人已向法院提交了完整的竣工结算所涉及的各项依据和数据证明材料，同时结合被上诉人已往提交的《工程付款明细表》中的工程造价和已付款中的明细，对结算款项进行比较和核对，通过法院的调查审理，应当可以查明竣工结算的事实。为此，如果不顾案件的特殊性，只是简单地认为要求对工程结算进行鉴定，则有违诚信原则，造成案件审理继续拖延，增加当事人的诉讼负担，而且这种鉴定置涉案工程应当可以查明的结算数额等事实不顾，是不合理的，尤其对上诉人是不公平的。

上诉人何**对上诉状进行第二次补充：一、2009年6月至2010年3月期间，惠阳区人民法院对（2009）惠阳法民一初字第696号和（2010）惠阳法民一初字第116、117号案件进行了三次开庭审理。审理中，被上诉人向法院提交了一份证据为《新丰厂工程项目结算汇总》，在这份结算汇总上签字的人有李**，他是当时新丰厂的工程代表，另一人是涉案第三人叶国威。这份证据表明，虽然双方当事人就涉案工程没有达成完整的竣工结算协议，但是有关工程结算的总造价是有完整的结算依据，加上被诉人对涉案工程在上诉人承包的工程内容范围内付款的数额是确定的，客观上可以认为，上诉人在一审中提交的竣工结算文件符合工程结算的事实条件。二、被上诉人提交的《新丰厂工程项目结算汇总》，还包括了在2005年7月22日、23日，被上诉人向上诉人办理的三张回函所记载的增加工程的款项，详见结算汇总中：1、第6页第十八、第十九项为厂区围墙土建工程款464020元；2、第1O页第一项、第二项为厂区土方补填土工程款816375元；3、第11页第一、第二和第三项分别为材料价差款3647211元和台风损失及修补工程费用540000元。以上款项共计金额为5467606元，被上诉人于2005年7月22日、23日向上诉人重新分别确认以上款项，共计金额为4944952.6元（见上诉人提交的三张回函证据）。同时证明了这些款项均在涉案工程总造价范围之内。

被上诉人新丰家俱（惠**限公司、原审第三叶国威二审未提交书面的答辩意见。

本院查明的事实

本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，何**不服本院作为的（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决，向广东**民法院申请再审。广东**民法院于2015年8月11日作为了（2015）粤高法民申字第814－816号民事裁定书。该裁定认为，上述三案二审判定由于涉案工程未进行全面结算、何**与叶**完成的总工程量及应得总工程款未得到双方确认，且新**司已经支付了5000多万元的情况下，涉案工程的发包方新**司在工程款支付方面的义务尚处于不确定状态。何**将属于总工程量中的部分工程及相应的造价，即何**提供的三张回函所记载的款项4944952.6元单独拿出了诉讼并请求支付的证据不足，并对其上诉请求不予支持。同时，该裁定还认为，何**亦在上述三案二审判决生效后，已经另起诉。何**如能有证据证明涉案的三张回函所记载的4944952.6元是在新**司涉案工程总造价范围之内，全部属于其单独完工而不包括在其与叶**共同承包的范围内，且新**司尚未全部或者部分支付完毕，可以在该案中一并处理或另循法律途经主张其合法权利。

本院判决理由及结果

本院认为

本院认为：本案是建设施工合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是上诉人提交的《新丰厂工程项目结算汇总》是否可以证明涉案工程总造价经全面完整结算；二是上诉人何**起诉是否符合审理条件。具体判析如下：

关于上诉人提交的《新丰厂工程项目结算汇总》是否可以证明涉案工程总造价经全面完整结算的问题。上诉人提交的《新丰厂工程项目结算汇总》不可以证明涉案工程总造价经全面完整结算。理由如下：第一，根据《新丰厂工程项目结算汇总》内容显示，该结算汇总仅列举项目的造价，双方当事人并没有就涉案工程总造价达成完整的竣工结算；第二，该份证据于2009年6月到2010年3月期间是由被上**公司的提供，上诉人何**在一审期间也提交了上述证据的复印件，不符合民事诉讼新证据的规定，不予以采纳；第三，上诉人何**提供该份结算汇总为复印件，被上诉人认为，该复印件与原件多处不一致，并且上面有涂改迹象，被上诉人对此不予以确认，上诉人何**对此也并没有进一步说明，真实性不能确认；第四，该《新丰厂工程项目结算汇总》上面仅有李**与叶**的签名，既不能证明新丰家俱（惠**限公司对涉案工程总造价达成完整竣工结算的意思表示，也不能证明该部分工程由何**单独完工而不包括在其与叶**共同承包的范围内。综上，上诉人依据提交的《新丰厂工程项目结算汇总》，主张涉案工程总造价经全面完整结算，理据不足，不应支持。

关于何**起诉是否符合审理条件的问题。上诉人何**主张各方当事人签订的《调解协议书》和附表并非为总结算文件，还应当支付上述协议书没有记载的三张回函所指向的三笔工程款项4944952.6元。对此，本院审理认为，根据本院（2013）惠中法民一终字第906、907、908号民事判决以及广东省高院（2015）粤高法民申字第814－816号民事裁定书，上诉人请求上述请求事项必须符合以下条件：第一，双方当事人对涉案的工程总造价进行全面完整结算；第二，确定被上诉人已经实际支付的涉案工程款项；第三，涉案的三张回函所记载的4944952.6元，属于被上诉人应当向上诉人何**单独支付而尚未支付的工程款项。本案中，涉案的工程未进行全面结算，何**与叶**完成的总工程量及应得总工程款未得到双方确认，并且新**司已经支付5000多万元的工程款，新**司对涉案的工程款应支付义务未能确定，原审法院向上诉人何**释明是否需要就本案的涉的工程量申请造价鉴定，何**明确回复无需鉴定。上诉人何**不能证明涉案的三张回函所记载的4944952.6元是在新**司涉案工程总造价范围之内，全部属于其单独完工而不包括在其与叶**共同承包的范围内，且新**司尚未全部或者部分支付完毕。据此，原审法院认为上诉人何**没有新的证据，未达到生效终审判决所列举的起诉前提，不符合审理的条件，裁定驳回何**的起诉，认定事实清楚，处理并无不妥，应当予以维持。

经本院审判委员会讨论决定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本案维持驳回何**的起诉，无需承担案件受理费用，因上诉人何**二审申请缓交诉讼费用，没有实际缴交受理费，本院无需退回。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十四日