刘**、陆**等与广西泛**限公司、冼**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称为泛**司）与被上诉人刘**和陆**、被上诉人冼**和柯**、原审第三人广西宁明诺沃奇再生能源**公司（以下简称诺**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人泛**司委托代理人冼**和李**，被上诉人刘**和陆**及其共同委托代理人梁*，被上诉人冼**和柯**，被上诉人诺**公司的委托代理人林**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：冼**、柯**联系诺**公司，要求承包诺**公司再生能源厂房建设项目，由于冼**、柯**没有从事建筑工程施工资质，因此联系并挂靠泛**司承包诺**公司的再生能源厂房建设项目。于是，冼**、柯**与泛**司于2011年5月10日签订一份《工程合作协议》，约定双方共同合作承包上述项目工程的土建、钢结构等，合作方式：1、本项目是甲方自行与诺**公司承接的项目，因甲方是自然人，无施工资质，乙方具有施工资质，现由甲方挂靠乙方并以乙方名义承包该项目。2、乙方与诺**公司签订正式施工合同后，由甲方负责垫资、施工及管理等全部事务，乙方不参与施工、管理，甲方不得擅自以乙方名义对外签订合同。3、工程款由乙方直接与诺**公司结算，并开具相关发票，乙方收到诺**公司工程款后应及时支付给甲方。该合同签订后，因资金问题冼**、柯**又与刘**、陆**协商合作承建，双方协商由冼**、柯**承包施工该项目的土建部分；刘**、陆**承包施工该项目的钢结构部分。并于2012年1月13日冼**、柯**以泛**司“诺沃奇生物质再生原料项目部”名义与刘**、陆**签订《工程合作承包协议》，协议约定：约定双方根据由甲方作为代表与建设方签订的《建设工程施工合同》执行为原则。第五条、合作施工范围：根据甲方与建设单位签订的施工合同范围内的广西宁明诺沃奇生物再生原料项目施工图纸，其中的金属结构部分（铝合金窗除外）由乙方垫资施工，包工包料进行。第六条、工程价款：以图纸建筑物最外围建筑面积为计算基数，每平方米单价260元。本工程价款包括：工料机费、管理费、利润及执行本协议所发生的其他一切费用。税金和施工中所产生的水电费、临时设施费由甲方负责。第八条、垫资期限内补偿及计算方法：1、垫资额计算：由乙方向甲方提交当月工程量进度报表，经双方核对签字确认后，作为当月乙方垫资额的依据。2、垫资补偿办法：按甲方与建设单位签订的合同执行，即：中国农村信用社半年短期贷款利率计算。协议还就违约等其他条款进行了约定。甲方代表柯**、乙方代表陆**在协议签字。上述《工程合作承包协议》，交由诺**公司备案，诺**公司亦无异议。2011年5月18日，诺**公司与泛**司签订一份《建设工程施工合同》及《工程补充协议》，合同约定乙方承包甲方上述项目的“钢结构、砖砌体、钢筋混凝土基础及地面砼等工程，承包范围：包工包料、以设计施工图为准。注（承包工程量：⑴钢结构厂房五栋，⑵135平台总控大楼），每一栋钢结构厂房施工工期为三个月，总控大楼主体施工工期为三个月，实际以开工通知书为准。其他项目另订立承包合同，工期270天，合同价款：188.8万元。《工程补充协议》中关于垫资利息的约定：“按照中国农村信用社半年短期借贷款利息费率计算。”上述合同及补充协议还就其他条款进行了约定。上述涉案工程于2011年5月25日开工，2012年5月9日竣工验收。2012年5月29日，刘**、陆**与冼**、柯**对刘**、陆**施工的“4#厂房钢结构”工程进行结算为1668672元，刘**、陆**与冼**、柯**均在“4#厂房钢结构”结算单上签字确认。2012年7月6日，诺**公司与泛**司进行了工程结算，冼**、柯**以泛**司代表名义在结算书上签字确认，该《建设安装工程结算书》的最终结算审核总造价为4054638.64元。2012年7月3日，诺**公司发出工程整改联系单，要求对部份不合格工程进行整改，因此诺**公司没有支付工程款，故冼**、柯**也未与刘**、陆**结付工程款。2012年10月25日，刘**、陆**以困难为由向诺**公司借款，并出具一份《借条》，言明：“今向诺**公司财务科借到现金20万元，此笔借款由钢结构4号厂房工程结算款中直接扣除”。2012年11月12日，诺**公司与冼**、柯**双方签订《关于4#厂房工程款延期支付协议书》，约定：广西泛**限公司于2011年5月18日与我方签订了《建筑工程施工合同》，此合同约定的“4#厂房”工程项目于2011年5月25日正式开工。为了便于开展工作，广西泛**限公司授权委托柯**和冼**两人为诺**公司4#厂房工程项目的负责人。此工程项目2012年5月9日进行竣工验收，验收过程中，我方发现工程施工质量方面存许多不合格的地方，并及时向乙方下发了《工程整改联系单》（注：详见（2012）008、（2012）010联系函）。而此工程项目自施工之日起至竣工验收，除正常施工时间3个月（注：90天）外，整个工程项目工期拖延了254天。鉴于以上情况，乙方未能按照合同约定的时间完成此工程项目，拖延了254天竣工，其严重影响我方的项目建设及生产经营，造成我方不可估量的经济损失，经双方商议根据合同的有关条款及乙方合作承包协议的第七条款约定，同意我方延长250天支付工程款（即支付日期为2013年9月10日，并尽快处理需要整改的工程质量问题。2013年7月18日，诺**公司与冼**、柯**再次签订内容基本致的《工程款延期支付协议书》，只是“再次将工程款支付时间相应延长至2014年10月”。迄今诺**公司一直未结付工程款。刘**、陆**曾于2013年3月14日，向一审法院起诉泛**司，要求泛**司支付其工程款，2013年5月27日，冼**为甲方与陆**为乙方的双方达成协议：一、乙方必须于2013年5月27日前无条件撤销乙方对甲方在南宁市兴宁区人民法院起诉一案。二、乙方必须尽快按建设方技术要求整改。三、整改经建设方验收合格之后，甲方按付款计划进行付款：1、验收合格后，前2个月甲方每月支付乙方工程款壹拾万元整，续后每月支付贰拾万元整。2、甲方确保2014年1月31日（农历春节前）付清剩余工程款。3、如果甲方不按时付款，甲方必须按余款每日千分之一累计计算违约金赔偿给乙方，直至付清全部工程款。该协议签订后，刘**、陆**向一审法院撤回诉讼。因泛**司及冼**、柯**未按协议履行，刘**、陆**遂诉至一审法院，如前所述。

另查明：刘**、陆**、冼**、柯**均不具有从事建筑行业的相关资质。

应刘**、陆**的申请，一审法院委托广西金钰**所有限公司对刘**、陆**主张的“4#钢结构厂房”工程造价进行鉴定，该机构对造价鉴定说明：本造价鉴定工程量部分根据造价鉴定现场勘测记录的数据进行计算。造价部分协议中有约定的，从其约定，不足部分套用2005年版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位评估表》、取费中可选部分取中值，其材料价格参考施工期间的《南宁市建设工程造价信息》的平均价计算，不含水电费和税金。故作出鉴定结论：4#钢结构厂房的工程造价为1683703.39元。经双方当事人质证，刘**、陆**对鉴定报告表示无异议。泛**司、冼**、柯**认为报告书中并没有扣除不合格的部分、税金和2万多元的管理费，应该在总数的基础上要扣除5.43%税（即91425元），承包约定是要求扣除税金价格的。

本案在审理中，应泛**司申请依法追加诺**公司为本案第三人，并对本案的法律关系性质和效力向刘**、陆**，刘**、陆**表示坚持原诉讼请求，并要求冼**、柯**与泛**司一并承担责任。

一审法院认为

一审法院认为：冼**、柯*文明知其未有建筑施工资质，非法挂靠泛**司建筑施工资质承包诺**公司投建的“再生能源厂房建设项目”工程。其后，冼**、柯*文又将所承包的工程分解后将部分工程分包给刘**、陆**施工建设。由于冼**、柯*文挂靠泛**司，并以泛**司的名义与诺**公司签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议》，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故《建设工程施工合同》及《工程补充协议》应属无效合同。冼**、柯*文作为实际承包者以泛**司项目部的名义与刘**、陆**签订的《工程合作承包协议》，名为合作建设，实为工程分包，依据上述法律规定，以及双方均无从事建筑业相应建筑资质，该《工程合作承包协议》亦属无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，泛**司、冼**、柯*文应共同承担支付刘**、陆**工程款的义务。泛**司及冼**、柯*文均主张刘**、陆**与冼**、柯*文是合伙关系，但刘**、陆**承包的工程，施工结算均是经冼**、柯*文确认，而整个工程的验收结算，是诺**公司与冼**、柯*文验收结算，诺**公司在答辩中也承认其只是与冼**、柯*文验收结算，并不直接与刘**、陆**结算。上述事实表明刘**、陆**与冼**、柯*文并不是共同投资参与施工、共担风险的关系，且双方也没有合伙协议，故对泛**司、冼**、柯*文主张刘**、陆**与冼**、柯*文是合伙关系的理由，一审法院不予采信。一审法院就刘**、陆**与冼**、柯*文工程合作承包协议无效的认定结果向其释明，并告知其可变更诉讼请求，但刘**、陆**表示不变更诉讼请求。故对工程量及工程款应按实结算。按法律规定合同无效，因该合同取得的财产应予返还。鉴于建设工程的特殊性，财产的返还以建设成果计算，经一审法院委托相关鉴定机构对刘**、陆**施工的“4#钢结构厂房”工程进行评估鉴定，该机构做出的鉴定结论客观、合理，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，故对鉴定结论，一审法院予以采信。泛**司、冼**、柯*文主张鉴定的工程造价应扣除税金等其他相关费用，但该造价鉴定说明已明确“不含水电费和税金”，且泛**司、冼**、柯*文也没有足以反驳的相反证据，故一审法院对泛**司、冼**、柯*文上述理由不予支持。刘**、陆**主张工程款1668672元，未超出评估鉴定价值，一审法院予以支持。关于垫资利息应否承担问题，导致合同无效，双方当事人均有过错，故刘**、陆**主张利息请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。同样，刘**、陆**差旅费的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。根据上述《解释》第二十六条规定，因诺**公司未付清工程款，故应在欠付工程价款范围内对刘**、陆**承担责任。至于诺**公司借支给刘**、陆**的工程款20万元，应冲抵工程欠款，故冼**、柯*文、泛**司尚未支付刘**、陆**工程款应为1668672元-200000元＝1468672元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、泛**司、冼**、柯**共同支付刘**、陆**工程款1468672元；二、诺**公司对上述第一项义务在欠付工程款的范围内承担连带责任；三、驳回刘**、陆**的其他诉讼请求。案件受理费21855元，由刘**、陆**负担4917元，泛**司、冼**、柯**负担16938元。评估鉴定费50000元由泛**司、冼**、柯**负担。

上诉人诉称

上诉人泛**司上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、上诉人与被上诉人刘**和陆**之间既无书面或口头合同也无事实上的合同关系，一审判决上诉人承担全部的付款义务没有法律根据及事实根据。1、本案纠纷的案由是建设工程施工合同纠纷。那么无论是承担义务的主体或享有权利的主体，都离不开施工合同这个核心问题。而上诉人与被上诉人之间，既无书面合同也无事实上的合约关系。既然如此，上诉人必须承担全部合同责任与义务的法律依据是什么从一审判决依据的所有法律条文中，上诉人得不出必须承担全部“施工合同”责任的结论。2、上诉人与被上诉人刘**和陆**之间，不仅没有任何合同关系，而且对被上诉人的进场施工这个情况都毫不知情。俗话说：“不知者不为罪”，上诉人在既无约定又不知情的状态下，却要承担全部的所谓“施工合同”责任与义务，其中冤枉的事实不言而喻。3、民事法律关系有一个最主要的原则，即权利与义务相等的原则。一审判决判令上诉人承担全部的合同义务，那么上诉人的权利在哪呢上诉人与被上诉人刘**和陆**之间从不认识，更无合同关系，在整个施工期间直至今天，从未收取过被上诉人刘**和陆**一分钱的管理费，也从无约定要收取被上诉人任何管理费及其他一切费用。由此可见，一审判决的结果与权利义务相等的原则背离十万八千里。二、上诉人不仅与被上诉人之间不享有任何权利，就是在整个施工合同中，无论是与冼**、柯**之间，还是与业主广西**利用有限公司之间，均不享有任何权利，均不收取任何一分钱的费用。一审判决查明的事实中，本身就查明了：诺**公司与冼**、柯**之间早就商量好了，只是考虑到他们个人没有资质，找个有资质的单位挂靠而已。坦白说，上诉人就是照顾一下他们双方，帮帮忙而已，不收取任何费用，不享有任何权利，不过问任何施工情况，不承担任何责任。最能说明问题的事实还在于整个施工过程中工程款给付上，均由诺**公司直接给付冼**、柯**，累计100多万元，而诺**公司白始至终没付给过上诉人一分钱。发包人诺**公司清楚知晓上诉人不是真正的施工单位，冼**、柯**也清楚的知道上诉人不是真正的施工人，这一重要事实上述两方均承认。三、被上诉人与冼**、柯**之间是合作关系，不是转包关系，一审判决认定为转包是错误的。四、上诉人如果要按合同追责，那么就应当是冼**、柯**承担合同义务，如果是以实际施工人的名义来起诉发包人，就应当是诺**公司承担责任。一审判决一杆子“打死一船人”的连带付款责任，没有法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、陆**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人冼**、柯**答辩称：同意上诉人的意见。

被上诉人诺**公司答辩称：同意一审的判决。

本院认为

本案的争议焦点是：上诉人泛**司应否向被上诉人刘**、陆**承担支付工程款的责任？

当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于泛**司应否向被上诉人刘**、陆**承担支付工程款的责任问题。挂靠是指单位或个人以赢利为目的，征得被挂靠单位同意，并以被挂靠单位名义承揽施工任务，签订及履行建设工程施工合同的行为。本案中，冼**、柯**与泛**司于2011年5月10日签订一份《工程合作协议》，约定双方共同合作承包上述项目工程的土建、钢结构等，合作方式：1、本项目是甲方自行与诺**公司承接的项目，因甲方是自然人，无施工资质，乙方具有施工资质，现由甲方挂靠乙方并以乙方名义承包该项目。2、乙方与诺**公司签订正式施工合同后，由甲方负责垫资、施工及管理等全部事务，乙方不参与施工、管理，甲方不得擅自以乙方名义对外签订合同。3、工程款由乙方直接与诺**公司结算，并开具相关发票，乙方收到诺**公司工程款后应及时支付给甲方等条款。从上述合同约定的内容看，实际为冼**、柯**挂靠泛**司承揽涉案工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，冼**、柯**与泛**司签订的《工程合作协议》以及冼**、柯**以泛**司名义与诺**公司签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》均属无效合同。冼**、柯**实际承揽涉案工程施工后，又将部分工程分给刘**、陆**，而刘**和陆**系自然人，均不具有法定资质条件，故双方签订的《工程合作承包协议》亦无效。对于冼**、柯**尚欠刘**、陆**工程款1468672元，各方当事人均无异议，本院予以确认。泛**司作为被挂靠单位，应对挂靠人冼**、柯**所欠的工程款1468672元承担连带责任。一审判决认定泛**司与冼**、柯**共同承担责任错误，本院予以纠正。诺**公司作为发包人与实际承包人冼**、柯**未最终结算工程款，因此，诺**公司应在欠付工程款范围内对实际施工人刘**、陆**承担责任。一审判决诺**公司在欠付工程款范围内对实际施工人刘**、陆**承担连带责任亦错误，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第278号民事判决第三项；

二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第278号民事判决第一、二项；

三、冼**、柯**共同支付刘**、陆**工程款1468672元；

四、广西泛**限公司对上述冼真锦、柯**所负的债务承担连带责任；

五、广西宁明诺沃奇再生能源**公司在欠付工程款范围内对刘**、陆**承担责任。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费21855元，由上诉人**程有限公司负担。

上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日