蒙**与南宁**责任公司、林**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**责任公司（以下简称排水公司）因与被上诉人蒙**、一审被告林**、黄*、南宁**有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人排水公司的委托代理人苏**、雷**，被上诉人蒙**的委托代理人韦永记，黄*作为一审被告及作为一审被告林**的委托代理人，一审被告建设公司的委托代理人敬彬儒、林**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2002年3月4日，排水公司（发包人）与建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由排水公司将南宁市民族大道三岸段排水工程发包给建设公司承包，合同中约定本工程不允许分包，经发现发包人有权终止合同，并由承包人承担由上引起的一切费用。后根据上述排水工程合同和2005年4月19日设计变更协商会议纪要，排水公司（发包人）与建设公司（承包人）签订《补充协议》，工程内容：南宁**三岸片雨水渠一期工程，工程工期为150日天。2005年8月18日，建设公司民族大道三岸片排水工程项目部与黄**签订《工程施工协议书》，约定由黄**承包民族大道三岸片雨水渠一期工程。2005年9月2日，蒙*贵与黄**签订《工程施工协议书》，约定由黄**将上述工程转包给蒙*贵，工程内容：民族大道三岸片雨水渠一期工程（1735.653m）；承包方式：总承包（包*、包料、包*期、包质量）；开工日期：2005年9月11日，工程总日历天数150天；质量标准：优良工程；协议价款：黄**按每期工程计量支付款的80%支付蒙*贵工程款，余下工程款竣工验收结算后除去质量保修金外，待2个月付清；结算办法：黄**按工程竣工结算造价提成17%作为管理费、税金等，余下工程款作为蒙*贵结算承包造价。上述协议书落款处甲方为南宁**有限公司第五分公司，签名处有“黄**”字样，乙方为南宁**有限公司第五分公司蒙*贵施工队，签名处有“蒙*贵”字样，但均未加盖建设公司或其第五分公司的公章。协议签订后，蒙*贵进场施工。2006年4月13日，排水公司向三岸段排水工程项目部下发《清退出施工现场的通知》，内容为：“你项目部承包施工的三岸段排水工程，于2005年9月10日开工以来，工程进度缓慢，进度上不去。为此，业主曾多次给公司来函，要求公司加大投入和管理的力度，公司也向你项目部转达了业主的意见，但施工管理及进度仍依旧不见起色，造成了难堪的局面，严重影响了公司的信誉，现结合业主的要求，经公司研究决定：一、责成你项目部立即清退出施工现场；二、由公司选派另一组施工队伍接替施工；三、你项目部自接到此通知7天内，主动配合公司完成清结算和交班工作。”2006年4月21日，黄**向蒙*贵下发《通知》：“蒙*贵同志：本人与你签订关于三岸雨水排涝工程合同，由于你的工作失误，致使工程进度严重受阻，总公司多次受到业主通函指责，公司信誉上也受到很大的影响。现总公司已决定整改我项目部并更换贵施工队，这也意味我们之间合同的中止。其具体精神本人也曾授于全权委托人陈*远口头及书面传达于你，但尚未得于你的配合。现总公司更换的项目部及施工队进场工作准备就绪，我也再次书面通知你，希望你积极配合，尽快与陈*远同志联系。清理好工程遗留问题，否则所引起严重后果由你负责。”蒙*贵接到通知后退场。2006年7月12日，清算小组做出《三岸排水工程清算记录》，对第五分公司黄**和施工队蒙*贵的来往账目进行核对，并对“前期箱涵部分”和“后期渠道部分”业主已经转付给五分公司黄**的款项以及已施工，但未计量分三部分进行说明；因黄**与蒙*贵对代购代付材料款方面存有异议，此方面没有最终结算，而且对已施工的工程有部分未作计量。2012年7月9日，排水公司出具南排司（2012）36号《关于民族大道三岸片雨水渠一期工程问题的说明》载明：民族大道三岸片雨水渠一期工程由我公司负责建设，2001年10月15日经公开招投标确定施工单位为南宁**有限公司，现我公司针对2012年7月6日蒙*贵所提交的证据说明如下：工程开工至今，除桩号K0＋220—K0＋480段雨水渠因高速公路坍塌原因尚未施工外，其余桩号段约1400米的雨水渠均已完成主体施工，占总工程量的85%。参建各方已对完成部分进行了隐蔽工程验收。……2012年4月6日，施工单位来文请求我公司协调竣工验收问题，我公司要求其完善竣工验收资料后提交我公司，由我公司上报市有关部门申请进行中期验收，但迄今为止施工单位没有提供完工部分的雨水渠工程资料，导致一直无法完成中期验收和结算。因蒙*贵主张黄**在得到南宁市财政的工程款后没有支付给蒙*贵，尚拖欠蒙*贵工程款2755720.25元。与黄**协商未果后，蒙*贵遂诉至法院，请求判令：1、林**、黄*支付拖欠蒙*贵的工程款2755720.25元及利息1043864.54元（利息计算：以2755720.25元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率，从2008年7月5日起暂计至2014年3月31日止，以后另计至工程款偿清之日止）；2、建设公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、排水公司对第一项诉讼请求在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；4、诉讼费由林**、黄*、建设公司、排水公司共同承担。

一审法院另查明：在（2007）青民一初字第1328号案件审理过程中，经蒙*贵与黄**共同选定，法院依法委托中众益（北京）**有限公司对南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程的水渠部分施工（蒙*贵施工队施工路段即施工桩号：K0＋840—K1＋720.33）的工程量及造价进行鉴定，2008年7月4日出具《鉴定报告》，结论为：按合同书承诺下浮16.31%后，本工程造价双方当事人确认部分为4064243.79元，未确认部分为580533.22元。

一审法院再查明：已生效的（2007）青民一初字第1328号民事判决认定如下事实：黄**与建筑公司签订转包南宁市民族大道三岸段排水工程三岸片雨水渠协议后，又将三岸片雨水渠工程分包给蒙**。

一审法院还查明：南宁**民医院出具《居民死亡医学证明书》载明：黄**于2013年10月1日因肺癌晚期死亡。其继承人为妻子林**和女儿黄*。黄**的女儿黄*自愿放弃对黄**遗产的继承权，并于2013年11月4日经南宁**证处作出《公证书》【（2013）桂南证内字第4167号】，载明：“兹证明黄*于二〇一三年十一月四日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《放弃继承权声明书》上签名、按指印（右手拇指），并表示知悉声明的法律意义和法律后果。黄*的声明行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。”

一审法院查明的上述事实，有以下证据证实：《建筑工程施工合同》、《补充协议》、关于民族大道三岸片雨水渠一期工程施工问题的复函、《工程施工协议书》、清退出施工现场通知、通知、计量支付报表、中间支付报表、进账单、现金支出单、收条、借款单、工资表，《三岸排水工程清算记录》、施工工地相片、《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》【中众益（桂）基字（2008）1098号】、《居民死亡医学证明书》、《公证书》【（2013）桂南证内字第4167号】以及当事人的陈述在案佐证。

一审法院认为

一审法院经审理认为：一、关于蒙**与黄**及建设公司、排水公司之间的法律关系问题。本案中，排水公司经过合法的招投标程序，将涉案工程发包给建设公司，排水公司是发包人，建设公司是承包人。后建设公司将涉案工程转包给黄**，建设公司是转包人，黄**是次承包人，黄**随后又将涉案工程转包给蒙**，黄**是次转包人，蒙**是实际施工人。以上事实系经已生效的（2007）青民一初字第1328号民事判决认定，故应予以确认。二、关于各方当事人之间是否签订合同及合同的法律效力问题。（一）排水公司与建设公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人有法律约束力。（二）根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，因蒙**及黄**均无建筑企业施工资质，蒙**与黄**于2005年9月2日签订的《工程施工协议书》，以及黄**与建设公司民族大道三岸片排水工程项目部于2005年8月18日签订的《工程施工协议书》属于非法转包合同，均为无效的合同。（三）蒙**与建设公司、排水公司之间未就涉案工程签订过任何合同。虽然黄**曾以建设公司第五分公司代表的名义与蒙**签订《工程施工协议书》，但该协议书未加盖建设公司的公章，无法认定黄**与蒙**签订合同的行为是代表建设公司的职务行为，因此，蒙**与建设公司、排水公司之间不存在直接的合同关系。三、关于涉案工程是否已经竣工验收的问题。涉案工程在蒙**施工队退场后，已转交建设公司继续施工。涉案工程是施工桩号为K0＋840—K1＋720.33段的雨水渠部分，现工程的完成情况是除桩号K0＋220—K0＋480段雨水渠因高速公路坍塌原因尚未施工外，其余桩号段约1400米的雨水渠均已完成主体施工，占总工程量的85%，参建各方已对完成部分进行了隐蔽工程验收。而且，建设公司和排水公司未提供证据证明涉案工程已完工部分验收不合格或转交后进行过修复、返工或改建工作，在本案中也未提出对涉案工程提出质量鉴定，故说明涉案工程已完工部分不存在质量问题。同时，由南**（2012）36号《关于民族大道三岸片雨水渠一期工程问题的说明》可知，施工单位曾多次报请对已完工部分工程进行验收，但因“施工单位没有提供完工部分的雨水渠工程资料，导致一直无法完成中期验收和结算”，说明涉案已完工部分的工程至今未验收的责任并不在实际施工人一方，拒不验收的责任应由建设公司承担。四、关于蒙**要求黄**支付工程款并支付利息的问题。（一）关于蒙**要求黄**支付工程款的问题。黄**与蒙**签订的《工程施工协议书》虽然无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程已完工部分已经过验收合格，蒙**作为实际施工人，有权要求参照合同约定支付工程价款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，本案中相对蒙**而言，黄**是转包人，其在非法转包过程中向蒙**收取了相应的管理费，负责涉案工程的项目管理工作，包括管理发包人排水公司支付的进度款（有相关税务发票佐证），在排水公司已支付涉案工程进度款的情况下，黄**应对拖欠蒙**的工程款及利息承担偿付责任。（二）关于涉案工程的工程量和拖欠工程款项如何确定的问题。各方当事人对涉案工程量及拖欠工程款无法达成一致意见。排水公司主张应以南宁工程预结算审核所审定的计量为准，但鉴于涉案工程已移交给建设公司继续施工，涉案工程的施工原貌已经改变，根据变更后的现场状况无法核实其工程量，原来“由南宁工程预结算审核所来审定涉案工程款”的约定已无法实现，故对于排水公司的观点不予采信。在（2007）青民一初字第1328号案件中，经蒙**与黄**共同选定，法院依法委托中众益（北京）**有限公司对南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程的水渠部分施工（蒙**施工队施工路段即施工桩号：K0＋840—K1＋720.33）的工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构作出《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》【中众益（桂）基字（2008）1098号】。在本案中经依法向各方当事人释明，除蒙**以外的各方当事人均未提出重新鉴定或补充鉴定申请，且明确表示不提交有关工程量及工程造价方面的其他补充证据修正或完善【中众益（桂）基字（2008）1098号】的《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》。虽然建设公司、排水公司未实际参与上述《鉴定报告》的鉴定过程，但《鉴定报告》系由法院依法委托第三方鉴定机构做出，鉴定机构在鉴定时对现场工程量进行了实地勘察和核实，且该份《鉴定报告》系经人民法院依法作出的生效判决予以认定，在各方当事人均明确表示不再提供有关工程量及工程造价方面其他证据的情况下，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，应认定该《鉴定报告》可作为涉案工程的工程量和结算的定案依据。根据《鉴定报告》，蒙**已完成双方确认的工程总造价为4064243.79元，未确认部分为580533.22元，两项合计为4644777.01元。对双方未确认的部分，黄**未能提供相反证据证明不是蒙**施工，则根据蒙**提供的相片及鉴定机构到工地的现场勘察，可认定是蒙**建设。黄**至今向蒙**支付了工程款2184161.11元，尚余2460615.9元未付，因此黄**还应向蒙**支付剩余部分的工程款2460615.9元。现蒙**主张支付的工程款为2755720.25元，但对于超出原《鉴定报告》所载鉴定结论范围的部分诉请，蒙**并未提出补充鉴定申请，故对超出上述范围部分的诉讼请求，应不予支持。（三）关于拖欠工程款的利息问题。蒙**要求按照中**银行同期同类贷款利率，自2008年7月5日即《鉴定报告》做出次日起至偿清之日止计付利息。鉴于本案中当事人对欠付工程价款利息计付的标准和时间均未作约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，黄**应从蒙**起诉本案之日起即2008年9月27日至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，以尚欠部分工程款2460615.9元为基数，按中**银行同期同类贷款利率分段计付。五、关于建设公司应否承担连带责任的问题。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，除法律特别规定的情形下，不应突破合同相对性，即建设公司并非本案发包人，而是总承包人，蒙**要求其承担连带责任的诉讼请求违背了合同相对性原则，于法无据，不予支持。六、关于发包人排水公司应否在欠付工程价款范围内对前述债务承担连带责任的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，结合本案中排水公司与建设公司之间就工程造价确定的约定，涉案工程造价应由南宁**决算审核所审定，而目前审定并尚未完成，说明排水公司与建设公司之间目前尚未结清工程款，故排水公司应在欠付工程价款范围内对前述债务承担连带责任。七、关于蒙**要求林**、黄*对黄**所欠工程款及利息承担清偿责任的问题。鉴于黄**在诉讼过程中死亡，本案中应由黄**承担之民事责任应由其继承人在继承遗产范围内承担清偿债务之责任。为此，已依法追加其法定继承人林**（黄**之妻）、黄*（黄**之女）作为本案被告参加诉讼。另，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，黄*既已经过南宁**证处公证，声明放弃对黄**遗产的继承权，故对蒙**要求黄*支付欠付工程款及利息的诉讼请求不予支持，而林**应当在其继承黄**的遗产范围内向蒙**支付拖欠的工程款及利息。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条第（二）款之规定，判决：一、林**应当在其继承黄**的遗产范围内向蒙**支付工程款2460615.9元；二、林**应当在其继承黄**的遗产范围内向蒙**支付逾期支付工程款的利息损失（利息计算：从2008年9月27日至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，以尚欠部分工程款2460615.9元为基数，按中**银行同期同类贷款利率分段计付）；三、排水公司应在欠付工程款范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回蒙**对建设公司的全部诉讼请求；五、驳回蒙**对黄*的全部诉讼请求。案件受理费34631元，由林**负担。此款蒙**已预交，由林**随同上述付款义务一并给付给蒙**。

上诉人诉称

上诉人排水公司不服一审判决上诉称：一、一审判决认定涉案工程已完工部分不存在质量问题，已经过验收合格的情况与事实不符。首先，工程是否通过验收不能适用推定原则。众所周知，工程验收是一个法定程序，必须有参建各方主体依法履行。而施工资料是必不可少的验收条件，故涉案工程在无施工资料的情况下，根本无法界定工程质量是否合格。根据法释（2004）14号第二、三条的规定，工程未竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。其次，一审判决颠倒了当事人的举证责任。本案中，被上诉人必须举证证明工程质量合格，才能主张支付工程价款。但一审判决以建设公司和排水公司未证明工程不合格，也未提出质量鉴定为由，而推定工程不存在质量问题，显然是错误的。毕竟上诉人在涉案工程中，从来没有拖延验收的意愿，即使在工程困顿、不能全部完工的情况下，仍然积极要求承包人完善资料，执行中期验收和结算的做法，是合法且兼顾各方利益的。第三，由于本案是层层转包的违法关系，蒙*贵与黄**、建设公司之间由于各自的利益未得到满足，而采取抗衡、要胁的手段相互制约。蒙*贵掌握了原始施工资料，在工程款诉求没得到满足前拒绝提供，而建设公司拿不到资料，又不能申报中期验收，所以双方僵持，导致了无法中期验收的局面。因此，涉案工程未经验收，蒙*贵的工程价款主张没有事实和法律依据，法院应当予以驳回起诉。二、一审判决否定南宁工程预结算审核所审定涉案工程造价的结论违法。首先，工程量可否核实的问题，可以通过施工资料和现场核实等技术方式予以落实，继续施工或原貌改变并不会导致工程量无法核实的结果。假如工程量无法核实，那么蒙*贵主张的工程价款同样也面临无工程量依据的问题。其次，蒙*贵的工程量可否核实的问题，并不能导致财政审核的约定无法实现。理由有，一是财政审核是中标合同双方约定的结算方式；二是财政审核是国有资金投资政策的要求；三是同一工程，适用不同的结算主体或结算方式，会造成结算混乱；四是财政审核方式是合法合同约定的结算方式，转包违法行为人的工程价款应该在合法结算的框架内合理分配。而中众益鉴定是转包违法当事人另案形成的结算结果，不排除违法当事人利用司法鉴定规则，实现否定财政审核约定、谋取不当利益的可能。第三，中众益鉴定报告是另案形成的，上诉人不是该案的当事人，未参与鉴定。所以该鉴定报告不能作为本案的定案证据。同时，另案形成的生效判决从未作为本案的证据出示，没有经过质证。因此中众益鉴定不能作为认定案件事实的依据。三、一审判决认定上诉人应当在欠付工程款范围内承担连带责任是错误的。案件证据已经充分证实了，上诉人按合同约定足额支付了工程款，并且建设公司也已确认截至本案诉讼时无欠付工程款。而财政审核是尚未发生的程序，最终是否有工程余款尚属未知事项，因此一审判决以未知事实作出判决显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回蒙*贵的起诉。

被上诉人辩称

被上诉人蒙**答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。二、涉案工程已经交付使用多年，没有任何要求修复的证据，即使交付工程使用多年不能成立，那么蒙**施工的工程已经移交给另外的施工方，该施工方已在蒙**施工的基础上进行覆盖施工，根据法律和司法解释的规定，应当认定工程是合格的。三、根据法律和司法解释的规定，生效判决查明认定的事实不需要举证，可以直接作为定案依据。因此，中众益鉴定报告可以作为本案定案依据。四、一审判决认定上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任是正确的，上诉人认为其不存在欠付工程款，与事实不符。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。

一审被告林**、黄*共同答辩称：我们不了解本案的情况，所以对本案没有意见。

一审被告建设公司答辩称：一、涉案工程确实是没有进行竣工验收，也没有任何验收合格的相关证明。二、涉案工程造价应当按照南宁工程预结算审核所审定的结论来确定。三、依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人排水公司作为发包人，如未足额支付工程款的，只在欠付范围内承担责任，而不是连带清偿责任，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是错误的。四、蒙**与排水公司的工程款已经结算完毕，不存在欠付工程款问题。

当事人争议的焦点是：1、涉案工程造价应如何确定？中众益（北京）**有限公司作出的中众益（桂）基字（2008）1098号工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据？被上诉人蒙*贵诉请的工程款及利息应否得到支持？2、上诉人排水公司应否在所欠工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任？

当事人除陈述诉辩主张外，二审期间均未提供新的证据。

上诉人排水公司对一审查明“在（2007）青民一初字第1328号案件审理过程中，经蒙*贵与黄**共同选定，一审法院依法委托中众益（北京）**有限公司对南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程的水渠部分施工（蒙*贵施工队施工路段即施工桩号：K0＋840—K1＋720.33）的工程量及造价进行鉴定”有异议，认为此份鉴定报告没有在本案中出具。

被上诉人蒙**及一审被告建设公司对一审查明事实无异议。

一审被告林**、黄*对一审查明事实表示不清楚情况。

本院查明

本院二审查明事实与一审查明事实相一致。

二审中，本院出示了一审法院在（2007）青民一初字第1328号案件中委托中众益（北京）**有限公司对南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程的水渠部分施工（蒙**施工队施工路段即施工桩号：K0＋840—K1＋720.33）的工程量及造价进行鉴定作出的中众益（桂）基字（2008）1098号《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》，排水公司及建设公司对该鉴定报告的真实性均表示无异议，但对合法性、关联性均有异议。

本院在审理本案过程中向排水公司及建设公司释*，是否申请对涉案工程造价进行鉴定，排水公司称南宁市工程预结算审核所现已改变为南宁市财政投资评审中心，该评审中心保留了原工程预算职能，而结算职能移交到了南宁市公共投资审计中心（隶属于审计局），为此提出申请由公共投资审计中心来对蒙**实际施工的工程进行造价审核。建设公司明确表示不申请鉴定。当本院就涉案工程是否具备重新鉴定的条件和可能、排水公司及建设公司能否提交相关资料来配合鉴定询问当事人时，排水公司表示，只能提供现有的建设公司报过来的资料，但从建设公司报来的施工资料中蒙**的施工范围是什么，排水公司无法区分，因为蒙**退场后已有新的施工队进场施工。**公司最后表示，重新鉴定有障碍，存在很多客观问题，决定不再申请重新鉴定。建设公司则表示，建设公司会配合鉴定，但是资料可能找不全，并主张施工资料在蒙**手上。蒙**不予认可，主张施工资料已经交给了黄**，由黄**继续覆盖施工。

二审中，排水公司及建设公司均确认，排水公司发包给建设公司的工程至今没有进行最终结算。

本院认为

本院认为：一审对涉案合同的效力作出的认定，当事人均无异议，本院予以确认。关于涉案工程造价应如何确定，中众益（北京）**有限公司作出的中众益（桂）基字（2008）1098号工程造价鉴定报告能否作为本案蒙**实际施工的工程量和结算的定案依据的问题。涉案工程为施工桩号为K0＋840—K1＋720.33段的雨水渠部分，根据排水公司于2012年7月9日出具的南排司（2012）36号《关于民族大道三岸片雨水渠一期工程问题的说明》可知，因高速公路坍塌原因，除桩号K0＋220—K0＋480段雨水渠尚未施工外，其余桩号段约1400米的雨水渠均已完成主体施工，占总工程量的85%，参建各方已对完成部分进行了隐蔽工程验收，施工单位没有提供完工部分的雨水渠工程资料，导致一直无法完成中期验收和结算。根据本案查明的事实，涉案工程在蒙**施工队退场后，已交由建设公司继续施工，诉讼中，各方当事人均未提供证据证实涉案工程已完工部分存在质量问题，而导致无法完成中期验收和结算，原因是施工单位没有提供完工部分的雨水渠工程资料。故一审认定涉案已完工部分的工程至今未验收的责任不在实际施工人蒙**一方、拒不验收的责任应由建设公司承担，并无不当。黄**与蒙**签订的《工程施工协议书》虽认定为无效，但蒙**作为实际施工人，在其施工的涉案工程已经参建各方进行隐蔽工程验收、其施工队已退场后，有权要求参照合同约定支付其已实际施工部分的工程价款。黄**作为与蒙**签订《工程施工协议书》的相对方，应对拖欠蒙**的工程款及利息承担偿付责任。由于涉案工程已移交给建设公司继续施工，涉案工程的施工原貌已经被覆盖，变更后的现场状况无法核实蒙**实际施工的工程量，因此，排水公司在一审中提出应由南宁工程预结算审核所来审定涉案工程款的主张已成为不可能。二审中，建设公司已明确表示不申请重新鉴定，排水公司虽然在二审中提出重新鉴定的申请，但排水公司最后亦表示重新鉴定有障碍，存在很多客观问题，已明确表示不再申请重新鉴定，且根据排水公司陈述，南宁市工程预结算审核所现已改变为南宁市财政投资评审中心，该评审中心保留了原工程预算职能，而结算职能移交到了南宁市公共投资审计中心，在此情况下，一审法院在另案即（2007）青民一初字第1328号案件中，委托中众益（北京）**有限公司对南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程的水渠部分施工（蒙**施工队施工路段即施工桩号：K0＋840—K1＋720.33）的工程量及造价进行鉴定作出的中众益（桂）基字（2008）1098号《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》能否作为本案蒙**实际施工的工程量和结算的定案依据，是解决本案纠纷的关键。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，虽然建设公司、排水公司不是（2007）青民一初字第1328号案件当事人，未实际参与上述案件的审理及《鉴定报告》的鉴定过程，但该《鉴定报告》系由法院依法委托第三方鉴定机构根据对现场工程量进行了实地勘察和核实后作出的，经本院二审进一步释明，排水公司及建设公司均明确表示不申请重新鉴定，因此，在目前情况下，可将已经生效判决认定的对涉案工程作出的中众益（桂）基字（2008）1098号《关于南宁市民族大道三岸片雨水渠一期工程造价的鉴定报告》作为本案蒙**实际施工的工程量和结算的定案依据。根据该《鉴定报告》，蒙**已完成双方确认的工程总造价为4064243.79元，双方未确认部分为580533.22元，两项合计为4644777.01元。由于黄**未能提供证据证明双方未确认的部分不是蒙**施工，故一审根据蒙**提供的相片及鉴定机构到工地现场勘察的情况，认定是蒙**建设并无不妥。黄**已向蒙**支付了工程款2184161.11元，尚欠2460615.9元未付，因此，黄**还应向蒙**支付剩余部分的工程款2460615.9元。关于利息。鉴于本案中当事人对欠付工程价款利息计付标准和时间均未作约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，利息应从本案蒙**起诉之日起即2008年9月27日起，以尚欠部分工程款2460615.9元为基数，按中**银行同期同类贷款利率分段计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止。一审判决正确，本院予以维持。关于发包人排水公司应否在欠付工程价款范围内对本案债务承担连带责任的问题。排水公司作为发包方与建设公司作为承包方至今尚未进行最终结算，目前审定尚未完成，说明排水公司与建设公司之间目前尚未结清工程款，故一审判决排水公司应在欠付工程价款范围内对本案债务承担连带责任，与《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定精神并不相悖，本院予以确认。一审认定建设公司不承担本案连带责任，判决林**应当在其继承黄**的遗产范围内向蒙**支付拖欠的工程款及利息损失，当事人没有异议，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人排水公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34631元（上诉人排水公司已预交），由上诉人排水公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日