童**与李**、郑**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、郑**因与被上诉人童**建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人李**的委托代理人黄**、上诉人郑**及其委托代理人陈**、被上诉人童**及其委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年1月16日，广西防城**发有限公司（发包方）与贵州建工**限责任公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由贵州建工**限责任公司承包金海湾居住小区二期D2组团（南区）高层住宅楼工程，工程内容为框剪结构：7#、12#、16#、17#号楼共4栋单体主楼、商铺及地下室，地上33层，地下1层，总建筑面积约13万㎡。贵州建工**限责任公司的“贵九建：防城港金海湾二期工程项目部管理人员工资统计表”中，记载郑**是项目主管；**卓均是技术负责人。在发包方主持的各施工单位召开会议的“施工会议签到表上”，郑**也以贵州建工**限责任公司项目负责人身份签到参加会议。由于涉案工程因拖欠农民工工资问题发生纠纷，防城港市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队所作调查处理，其中对李**的调查询问笔录中，李**承认涉案工程是其从贵州建工**有限公司副总罗家蓉处转包的工程，并交纳了保证金100万元，现场管理人郑**负责施工人员的管理。李**获得上述工程承包权后，组织了包括童**混凝土班组在内的多组劳务队进场施工，于2014年2月10日开工，2014年6月16日因故停工，李**未支付童**工程款，也未与贵州建工**有限公司结算。2014年7月12日，童**与李**、郑**对其施工的工程进行结算后，李**、郑**出具一份《欠条》，言明：“现李**、郑**、**卓均欠到童**施工防城港金湾花城16#楼的工程款和补偿款①塔吊给面148m320元＝2960元，②板房817㎡10元＝8170元，③垫层2000㎡13元＝26000元，④杂工184（工）150＝27600元，⑤老板宿返40000元，⑥工人停工补25000元，⑦工人宿返补10000元，⑧童**工资补35000元，以上合计174730元，此款定一个月付清。”李**、郑**在欠款人处签名。另李**在欠条下角注明：“从7月11日起工地留下童**夫妇看守工资二人共捌仟元每月计算。”2014年7月31日，郑**以经手人名义确认“补砼工组”在7月12日前结算垫层补625㎡，每平13元／㎡补总价：625㎡13元／㎡＝8125元，此单为证。童**承认因农民工工资问题，2014年8月6日，童**通过防城港市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队调处，贵州建工**有限公司经过李**确认后，由贵州建工**有限公司支付童**农民工资款72855元。2014年8月21日、9月27日，李**又分别转账支付童**工程款共5000元。因李**、郑**未付清尚欠的工程款，童**遂诉至法院，请求判令：1、李**、郑**支付童**工程款和补偿款110000元，并自2014年8月12日起按银行同期贷款利率支付利息至本案判决生效时止（暂计至2014年9月29日为100元）；2、李**、郑**支付童**工资20000元。上述事实，有《建筑工程施工合同》、银行卡客户交易单、欠条、补砼工组条、会议纪要、工程暂停令、防城港市社会保障局劳动监察调查询问笔录等证据及当事人陈述所证实。

一审法院认为

一审法院经审理认为：一、童**与李**、郑**之间形成何种法律关系问题，即李**、郑**是否为本案适格主体。本案中，李**在接受防城港市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队的调查中，承认其从贵州建工**有限公司处转包得涉案工程后，将该工程肢解分包给包括童**在内的各施工队承建，童**为分包工程的实际施工人；李**、郑**则为违法分包人。本案所产生的债权债务关系亦是基于建筑施工关系而产生，童**就其权利相对人提起诉讼正当合法，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李**、郑**应为本案的适格主体。李**、郑**主张本案为劳动争议以及李**、郑**不是本案适格当事人的理由不成立，不予采信。二、关于李**、郑**应否支付工程款及利息问题。首先，李**违法转包了上述工程后，又非法分包给童**施工，且双方均无从事建筑企业的相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，李**、郑**将上述工程分包给童**的行为无效。涉案工程因故停工后，童**与李**、郑**进行施工结算，李**、郑**为童**所立“欠条”后，又因尚有漏计的工程，郑**再次与童**进行工程款结算，并确认漏计部分工程，李**、郑**辩称该欠条不是其真实意思表示，但李**、郑**亦没有证据证明其受胁迫所写，故对此欠条，予以采信。李**、郑**应共同承担支付童**工程款的责任。其次，根据前述法律的规定，童**、李**、郑**双方的建设工程施工合同关系无效，故童**的利息主张无法律依据，不予支持。三、关于童**20000元的工资主张，因李**只是承认“童**夫妇看守工地每月8000元计算”，并未注明已结算的数额，且童**亦没有证据证明童**“看守工地”的时间，以及李**、郑**承认童**看守工地费用为20000元事实，故童**主张看守工地工资20000元请求，证据不充分，不予支持。综上，李**、郑**所欠童**工程款应为：尚欠（174730元＋8125元）-已付（72855元＋5000元）＝105000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条之规定，一审法院判决：一、李**、郑**共同支付童**工程款105000元；二、驳回童**的其他诉讼请求。案件受理费1451元，李**、郑**负担。

上诉人诉称

上诉人李**不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审遗漏当事人，本案应发回重审并依法追加广西防城**发有限公司为共同被告参加诉讼，理由为：2014年1月28日，郑**与童**等人及案外人罗**找到李**和李**作为法定代表人的南宁市**有限公司（以下简称港**司）商量挂靠工程一事。案外人罗**以中介身份出现与李**签订《工程居间合同》，并书写收条收取上诉人李**防城港金海湾居住小区二期D2组团（南区）高层住宅楼工程居间费人民币壹佰万元（￥：100万元）整。之后，郑**带领包括童**班组农民工在内的施工队进入工地施工。事实上童**，郑**，李**，以及港**司都是想找工程做，都是受害人，大家都受罗**欺骗。第二，一审查明事实有如下错误：1、一审认定2014年1月16日，广西防城**发有限公司（发包方）与贵州建工**限责任公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，是错误的，根本不存在所谓的贵州建工**限责任公司，李**已于2014年2月5日向防城港市公安局报案，广西防城**发有限公司编造虚假的贵州建工**限责任公司来进行合同诈骗，根据先刑后民审判原则，本案应当中止审理；2、一审认定童**与郑**、李**进行了结算，郑**、李**向童**出具了《欠条》是错误的，欠条不是双方真实意思表示，是由于民工闹事在行政部门压力下被迫所签的，工程款本应由用工单位与实际施工人结算，不应由童**与郑**、李**结算。第三，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷有误，应为一般欠款关系。综上，请求二审法院将本案发回重审，依法追加当事人。

针对李**的上诉，郑**答辩称：同意李**的上诉意见，且郑**不应承担本案赔偿责任。

针对李**的上诉，童**答辩称：李**的说法没有任何事实及法律依据，在本案一审中没有遗漏必须要参加诉讼的当事人，李**在一审时已经提出了该观点，如果李**坚持追加的话，应在一审法院询问时坚持追加，然而李**并未坚持追加，根据法律规定，本案中红树湾**限公司并不是必须要追加的当事人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人郑**不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，本案遗漏当事人，应发回重审，追加发包方广西防城**发有限公司、承包方贵州建工**限责任公司、实际施工方**公司作为本案当事人；第二，郑**是港**司员工，其在本案欠条上签字的行为是职务行为，结果应归属于港**司，李**的行为代表港**司的行为已经在王**诉李**、港**司及郑**的另外一个案件中得以确认，郑**不是本案适格的被告，不应对童**承担连带支付责任。综上，请求二审法院发回重审，追加当事人，并判决郑**不应当承担本案共同付款责任。

针对郑**的上诉，李**答辩称：同意本案发回重审，追加当事人。本案争议工程实际是郑**自己作为包工头包下的工程，因资金不够叫李**顶上的。

针对郑**的上诉，童**答辩称：郑**没有证据证明李**代表港**司，且本案与王**诉李**、港**司及郑**的另外一个案件无任何关系，根据法律规定，本案中红树湾**限公司、贵**公司、南宁**筑公司并不是必须要追加的当事人，本案与港**司无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据诉辩各方的意见，本案二审争议焦点为：一、童**、李**、郑**之间是什么法律关系？本案是否遗漏当事人？二、童**要求李**、郑**承担本案付款责任有何事实法律依据？

童**、李**二审期间未提交新证据。郑**二审期间提交如下证据：1、李**与王**2014年5月11日签订的《建筑工程劳务承包合同》一份，2、李**、郑**、宁**与王**2014年5月11日签订的《木工组补充协议》一份，3、（2014）兴民一初字第1397号民事判决书；4、李**出具给郑**、宁**的《授权委托书》一份；5、李**与黄*、黄**、孙**2014年9月25日签订的《补偿协议书》一份；6、李**2014年3月28日书写给李**的《收据》一份，主张上述证据证明港**司为本案争议工程实际承包人，本案遗漏被告港**司，郑**只是港**司项目主管，履行港**司职责，不应承担还款责任。李**对上述证据的质证意见为：对证据1的三性不予认可，证据1在一审中已经提交过，与本案无关；证据2与本案无关，不予质证；对证据3的三性不予认可，且郑**应有原件；对证据4的三性均有异议，上面亦表明贵九建承接的工程承包人不是港**司，李**的这份授权委托书并不造成港**司的表见代理；证据5与本案无关，不予质证；对证据6的真实性、合法性予以认可，但是与本案无关。童**对上述证据的质证意见为：对证据1、2的三性不予认可，与本案无关；对证据3的三性不予认可，不能证明遗漏了港**司，与本案没有关联性；对证据4的三性不予认可，与本案无关；对证据5、6的三性不予认可，与本案无关，但恰好能证明该工程与港**司无关。对郑**二审提交的证据，本院将综合其他证据确认其证明力。

各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。郑**认为遗漏查明“李**承认涉案工程是其从贵州建工**有限公司副总罗家蓉处转包的工程”中，实际上李**是港**司的法定代表人，是港**司承包本案涉案工程的。对于郑**提出的遗漏查明的事实，李**有异议，认为该工程是郑**自己作为包工头包下的工程，郑**因资金不够叫李**顶上的。童**亦有异议，认为该工程在本案中并不是港**司承包的。

本院认为：关于争议焦**，童**、李**、郑**之间是什么法律关系，本案是否遗漏当事人的问题。本案涉案工程，建设方是广西防城**发有限公司，承包方是贵州建工**有限公司，之后，罗**代表贵州建工**有限公司将工程转包给李**，李**以贵州建工**有限公司的名义组织包括童**混凝土班组在内的多组劳务队进场施工，李**自认郑**是其现场管理员，郑**主张其为港**司员工，没有证据证实。因此，童**、李**、郑**三人之间，童**与李**是提供劳务和接受劳务的关系，郑**与李**之间是现场管理员与雇主的关系，童**与郑**之间是施工人员和现场管理人员的关系。

童**现根据合同相对性原则，仅以欠条起诉李**、郑**，未向发包人广西防城**发有限公司和承包人贵州建工**有限公司主张权利，是其对其权利的自由处分，广西防城**发有限公司、贵州建工**有限公司均不是童**的合同相对方。李**在本案中并未主张自己是港**司法定代表人，其在本案中的行为是职务行为，代表港**司，也未要求追加港**司为被告；郑**也没有证据证实童**知道本案工程是港**司将劳务分包给童**的，因此，广西防城**发有限公司、贵州建工**有限公司、港**司三者均不是本案的必要共同诉讼人，一审法院未予追加作为本案当事人并无不当，李**、郑**上诉要求发回重审、追加被告，理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，童**要求李**、郑**承担本案付款责任有何事实法律依据的问题。本案涉案工程因故停工后，童**与李**、郑**对已施工的工程进行结算，2014年7月12日，李**、郑**出具一份《欠条》给童**，载明欠童**174730元，一个月付清，李**、郑**在欠款人处签名，李**还在欠条下角注明：“从7月11日起工地留下童**夫妇看守工资二人共捌仟元每月计算。”2014年7月31日，郑**以经手人名义确认“补砼工组”在7月12日前结算垫层补625㎡，每平13元／㎡补总价：625㎡13元／㎡＝8125元，此单为证。由此可知，童**为李**提供了劳务，双方就劳务费已经进行了清算，根据上述欠条，童**有权就其已经提供的劳务向李**追索，李**应当承担付款责任。李**上诉称欠条是受胁迫所写，不是真实意思表示，与事实不符，本院不予采信。童**自认已经收到付款77855元，余105000元未付，故一审判决李**支付工程款105000元是正确的，本院予以维持。

至于郑**应否对本案承担责任问题。郑**虽然只是李**的现场管理员，但是，其在欠条上，作为欠款人与李**一并签字，是对本案债务的自愿加入，童**收到该欠条后并未提出异议，视为接受，童**据此起诉要求郑**承担本案付款责任，事实及法律依据充分，一审判决郑**与李**共同向童**付款是正确的，本院予以维持；郑**称其是职务行为，其只是作为见证人在欠条上签字，不应当承担本案责任，与事实不符，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人李**、郑**的上诉理由均不成立，本院依法不予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2902元（上诉人李**、郑**已共同预交），由上诉人李**负担1451元，上诉人郑**负担1451元，上诉人郑**单独多预交的2902元受理费，由本院退回给上诉人郑**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日