王**与南宁市**有限公司、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南**有限公司（以下简称为港**司）、李**、郑**与被上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人港**司和李**共同委托代理人黄建宙，上诉人郑**及其委托代理人陈**，被上诉人王**及其委托代理人卢**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年3月3日，李**为发包方（甲方）与王**为承包方（乙方）签订一份《建筑工程劳务承包合同》，双方约定：甲方同意将防城港市二期工程（建筑面积约13万平方，具体以审定施工图纸为准）的模板工程劳务承包给乙方施工。合同第九条第（四）款第2项：乙方需交每栋20万元人民币作为工程履约保证金，在签订合同当天乙方转付给甲方，由甲方开具收据，如一个月内乙方不能进场施工，甲方要全额退回工程质量保证金80万元给乙方，甲方应无条件返还并加息2%月利率计。在履行本合同过程中，乙方80万元的工程质量保证金在工程完成单栋六层结构面板后七天内退回给乙方10万元，工程主体到封顶后十天内退给乙方40万元，以上款按1%计利息。如乙方在工程施工过程中不按规范、不按验收程序及设计图纸施工造成重大工程质量的，甲方有权扣留乙方的工程保质金，扣除的质保金用以赔偿造成甲方工程的损失。合同还就其他条款进行了约定。该合同甲方代表李**签字，并加盖港**司的公章、现场代表郑**签字；合同乙方代表王**签字。该合同签订后，王**分别通过银行，于2014年3月2日转款25万元、5月11日转款69万元至李**的个人银行账户，另给付李**现金6万元，因王**未能进场施工，王**要求港**司、郑**退款及赔偿经济损失。2014年7月12日，李**、郑**两人共同订立二份“欠条”给王**收执，其中一份欠条言明：“现李**、郑**、宁*均欠到王**交来施工防城港金湾花城7#、12#、16#、17#楼工程项目的保证金壹佰万元整（￥1000000元）人民币。因双方原因，双方经协商，李**、郑**、宁*均同志在二个半月内还清，并按每月3％计算利息至还清。现*此据。”；另一份欠条则言明：“现李**、郑**、宁*均欠到王**订施工防城港工程项目往返费用及清场开支44000元、交保证金利息80700元，二项共124700元。此款定一个月付清，现*此据。”李**、郑**均在欠条上签名并捺手印，宁*均未在欠条上签字。因港**司、郑**未按期还款，王**遂诉至法院，如前所述。

另查明：2014年1月16日，广西防城**发有限公司（发包方）与贵州建工**限责任公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由贵州建工**限责任公司承包金海湾居住小区二期D2组团（南区）高层住宅楼工程，工程内容为框剪结构：7#、12#、16#、17#号楼共4栋单体主楼、商铺及地下室，地上33层，地下1层，总建筑面积约13万㎡。贵州建工**限责任公司的“贵九建：防城港金海湾二期工程项目部管理人员工资统计表”中，记载郑**是项目主管；**卓均是技术负责人。在由发包方主持的各施工单位召开会议的“施工会议签到表上”，郑**以贵州建工**限责任公司项目负责人身份签到参加会议。由于涉案工程因拖欠农民工工资问题，防城港市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队所作调查处理，其中对李**的笔录中，李**承认“其承包施工的本案工程是和贵州建工**有限公司副总罗家蓉签订工程居间合同后，并在收取保证金100万的情况下，将该工程转包给李**的”。

本案在审理中，王**以合同有效提出解除合同等项请求，经审理王**主张合同效力与一审法院根据案件事实作出认定不一致时，一审法院经向王**释明可变更诉讼请求，并明确三天内向一审法院提出申请，否则视为放弃变更诉讼请求。王**未提出申请。

一审法院认为

一审法院认为：王**与港**司自愿签订的《建筑工程劳务承包合同》，虽然是双方的真实意思表示，但因王**没有相应的从事建筑工程的施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于从事建筑活动必须取得相应等级的资质证书的强制性规定，故双方签订的《建筑工程劳务承包合同》应属无效合同，合同签订后，港**司并未将所约定的工程交付给王**施工建设，双方因该无效合同取得的财产应予返还。

李**分别签署两份欠条承诺退回王**保证金100万元、往返费用及清场开支44000元、保证金利息80700元，该两份欠条应视为港**司与王**对于财产返还所达成了新的约定，港**司应履行欠条中约定的还款义务。李**作为港**司的法定代表人，其向王**出具欠条的行为，应依法认定为履行职务行为，应由港**司承担民事责任，故王**起诉要求港**司承担上述费用的返还责任，一审法院予以支持。本案中，虽然李**以其个人账户接收了公司的保证金款项并向王**出具了欠条，但李**作为港**司的法定代表人，有权对外代表公司进行业务活动，不能仅凭李**收取保证金的行为就认定其与港**司财产混同，故王**要求李**承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。郑**自愿在欠条上作为欠款人签名确认上述欠款事实，应视为其自愿与港**司共同承担向王**返还上述款项的意思表示，故郑**应与港**司共同承担向王**返还上述款项的连带责任。郑**抗辩称其仅为项目管理人，不应承担欠款的连带偿还责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于王**主张的利息问题。由于欠条中就保证金100万元的利息进行了约定即“在二个半月内还清，并按每月3%计算利息至还清”，其利息的约定过高，一审法院依法予以调整，故利息计算应以100万元为基数，从2014年7月12日起计至实际付清款项之日止，按中**银行贷款利率分段计付。而“往返费用及清场开支44000元、交保证金利息80700元”的欠条124700元未约定利息，但双方约定了“此款定一个月付清”的期限，港**司、郑**逾期未支付，依法应承担逾期付款利息，故一审法院认定利息计算应依据欠条中约定，以124700元为基数，从2014年8月13日起计至实际付清款项之日止，并按中**银行贷款利率分段计付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、王**与港**司于2014年3月3日签订的《建筑工程劳务承包合同》无效；二、港**司返还王**保证金100万元并支付该款利息（利息计算：以本金100万元为基数，从2014年7月12日起计至实际付清款项之日止，按中**银行贷款利率分段计付）；三、港**司支付王**往返费用及清场开支共124700元及逾期利息（利息计算：以本金124700元为基数，从2014年8月13日起计至实际付清款项之日止，按中**银行贷款利率分段计付）；四、郑**对上述二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回对李**的诉讼请求。案件受理费7462元，由港**司、郑**负担。

上诉人诉称

上诉人港**司和李**上诉称：一、本案应发回重审并依法追加广西防城**发有限公司为共同被告参加诉讼，二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年1月28日，上诉人郑**与被上诉人王**等人及案外人罗**找到上诉人港**司和李**商量挂靠工程一事。案外人罗**以中介身份出现与上诉人李**签订《工程居间合同》，并书写收条收取上诉人李**防城港金海湾居住小区二期D2组团（南区）高层住宅楼工程居间费人民币壹佰万元（￥：100万元）整。之后，上诉人郑**带领包括被上诉人王**班组农民工在内的施工队进入工地施工。事实上被上诉人王**，上诉人郑**，上诉人李**，上诉人港**司都是想找工程做，都是受害人，大家都受罗**欺骗了。针对一审民事判决书，最少存有以下两点错误：一、一审民事判决书，查明事实不清，与事实不符。1、经审理查明：……王**交来施工防城港金湾花城7#、12#、16#、17#楼工程项目的保证金壹佰万元整（￥：100万元）人民币与事实不符，被上诉人这壹佰万元保证金事实上已经交给案外人罗**，只是办理手续时间不同而已。2、另查明：2014年1月16日，广西防城**发有限公司（发包人）与贵州建工**限责任公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》与事实不符，经查根本不存在所谓的“贵州建工**限责任公司”。下列证据足以认定根本不存在所谓的“贵州建工**限责任公司”为虚假公司；详见上诉人于2014年2月5日向防城港市公安局《报案证据提交清单》第l—17页，该证据主要说明：广西防城**发有限公司（发包人）与贵州建工**限责任公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》为虚假合同，利用合同诈骗，骗取100万元，假营业执照，假资质证书等材料，予以证实“贵州建工**限责任公司”为虚假公司。因此，根据先刑后民审判原则，本案应当中止审理。

上诉人郑**上诉称：同意以上两上诉人的意见，补充以下意见；1、从一审王**提交的《建筑工程劳务承包合同》及《木工组补充协议》看郑**只是港**司的签约现场代表，其履行的是港**司的职务行为，不管是签约还是欠条签字，都是履行职务行为，一审判决认定李**是履行法人行为，也应该认定郑**是履行职务行为。依据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”和最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”郑**不是本案适格的被告，在本案中不应对王**承担连带支付责任。2、本案李**是挂靠贵州省建**有限责任公司承接工程，郑**虽以九建项目主管出现，实为港**司聘请的项目主管，施工现场代表，其履行的仍然是港**司的职务行为，其在处理与王**的履约保证金时仍然是代表港**司，因此不应承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案的争议焦点是：1、本案是否遗漏必要共同诉讼人广西防城**发有限公司？2、郑**应否对本案承担责任？如应承担，应否对本案承担连带清偿责任？

上诉人港**司和李**在二审提交下列证据：证据1《收条》（复印件），证明罗**收到李**的工程居间费100万元，间接证明这是王**的钱，转给罗**。证据2《贵州建工**有限公司的营业执照》，证据3《资质证书》，证据4《全国企业信用信息公示系统》，证据5《全国企业信用信息公示系统》，证据6《在网上查询的贵州建工**有限公司的公司简介》，证据7《贵州建工**有限公司的办公住址在光达大厦》，证据8《贵州省工商行政管理局对贵九建公司工商营业执照》以及《资质证书的登记》，其中证据2-8均是从网上查询下载的，证据2-8共同证明贵州建工**有限公司不存在。证据9《广西防城**发有限公司的电脑咨询单》，证明这个公司存在。

上诉人郑**在二审提供下列证据：证据1《授权委托书》（复印件），是李**于2014年2月28日出具给郑**的，由郑**负责涉案项目的有关事宜，证明郑**是履行李**或者港**司的职务行为。证据2郑**于2014年3月24日至2015年5月24日在建行的《流水单》，《流水单》中有李**转账给郑**管理工程项目的费用，证明郑**履行其公司职务行为。证据3李**转款给郑**的《短信提醒》，证明郑**履行其公司职务行为。

被上诉人王**质证认为：一、对港**司和李**提供的证据质证：对证据1收条的三性有异议，收条的时间在我方交款给上诉人李**之前，与我方所交款项没有关系。对证据2-8的三性有异议，与本案无关，不能证明贵州建工**有限公司不存在。对证据9的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。二、对郑**提供的证据质证：对证据1《授权委托书》的三性均有异议，不能证明郑**是履行职务行为。对证据2《流水单》、证据3《短信提醒》的真实性没有异议，对关联性有异议，只能证明是李**与郑**的资金往来，不能证明是其履行公司职务行为，与本案无关，不予认可。

上诉人港**司和李**对郑**提供的证据质证认为：对证据1《授权委托书》的真实性、关联性有异议，我方之前没有看到过这份证据，不能证明郑**履行职务行为，亦不能证明郑**是港**司和李**的代理人。对证据2《流水单》、证据3《短信提醒》的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这只是李**与郑**的资金往来，不能证明是其履行公司职务行为，与本案无关，不予认可。

本院认证认为：对上诉人港**司和李**提供的证据1《收条》是复印件，对方当事人不认可其真实性，本院对其真实性不予认定；对证据2-8，也是从网上下载的，亦无法确定其真实性；对证据9真实性，双方当事人无异议，本院予以确认。对郑**提供证据1《授权委托书》是复印件，对方当事人不认可其真实性，本院对其真实性不予认定。对证据2《流水单》、证据3《短信提醒》的真实性，对方当事人认可，本院予以确认，但不能证明郑**所主张的事实。

二审另查明：港**司的法定代表人李**自认其与贵州建工**有限公司副总经理罗**签订《工程居间合同》后取得涉案工程的承包施工，其于2014年3月进场施工，于同年6月停工，至今未与建设方（也是发包方）广西防城**发有限公司结算工程款。另，其已在防城港市以港**司的名义，以被罗**夫妇合同诈骗为由向公安机关报案，其目前尚未收到立案的相关手续。其余的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：1、关于本案是否遗漏必要共同诉讼人广西防城**发有限公司问题。广西防城**发有限公司开发建设涉案工程项目，其作为建设方于2014年1月16日将涉案工程发包给贵州建工**有限公司承包施工，为此双方签订《建设工程施工合同》。之后，代表贵州建工**有限公司签订上述合同的委托代理人罗**与港**司的法定代表人李**签订《工程居间合同》，据此，港**司以贵州建工**有限公司的名义按上述《建设工程施工合同》进场施工。因此，贵州建工**有限公司是上述《建设工程施工合同》的名义承包人，港**司系实际承包人。港**司实际承包涉案工程后，又将模板工程分包给王**施工，为此，双方签订《建筑工程劳务承包合同》。由于王**向港**司支付了保证金却未能进场施工，王**仅起诉分包人港**司，未向发包人广西防城**发有限公司主张权利，且广西防城**发有限公司与港**司之间的关系是另一法律关系，即广西防城**发有限公司不是上述《建筑工程劳务承包合同》的相对方。因此，广西防城**发有限公司不是本案的必要共同诉讼人。港**司要求追加广西防城**发有限公司为本案的共同被告，本院不予支持。至于港**司向公安机关报案问题，是港**司与案外人罗**之间的另一法律关系，不影响本案的审理。关于郑**应否对本案承担责任问题。王**作为自然人，不具有模板工程专业承包资质，故双方签订的《建筑工程劳务承包合同》无效，双方因该无效合同取得的财产应予以返还。对于王**未能进场施工所造成的损失，港**司和郑**共同向王**出具欠条确认并作出还款计划，王**收执欠条。港**司和郑**共同出具欠条的行为，证明港**司将部分债务移转给郑**，港**司并没有脱离原债的关系，而是郑**加入原债的关系。郑**以出具欠条形式介入原债的关系，作为债权人王**收执该欠条，并未提出异议，证明其已同意郑**加入原债的关系，故郑**应与港**司共同向王**承担债务。一审判决郑**对港**司的债务承担连带责任错误，本院予以纠正。双方当事人对一审法院按欠条所确认的金额作出认定均无异议，本院予以维持。王**对一审判决确定的欠款利息亦无异议，本院亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1397号民事判决第一、五项；

二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1397号民事判决第四项；

三、变更南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1397号民事判决第二项为：上诉人南宁市**有限公司和郑**共同返还被上诉人王**保证金100万元并支付该款利息（利息计算：以本金100万元为基数，从2014年7月12日起计至实际付清款项之日止，按中**银行贷款利率分段计付）；

三、变更南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1397号民事判决第三项为：上诉人南宁市**有限公司和郑**共同支付被上诉人王**往返费用及清场开支共124700元及逾期利息（利息计算：以本金124700元为基数，从2014年8月13日起计至实际付清款项之日止，按中**银行贷款利率分段计付）。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费14924元，由上诉人南**有限公司和郑**共同负担。

上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日