杨**、广东省**总公司与赵**、付**、广东伊**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**、广东省**总公司（下称电白公司）因与被上诉人赵**、付**、广东伊**有限公司（下称伊**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法河民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

案经原审法院审理认定：2013年3月15日，伊**公司（甲方）作为发包人与电白公司（乙方）作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定甲方将位于佛山（云浮）产业转移工业园内94号地块的伊**公司一期工程的主体工程发包给乙方，双方在合同上进行了盖章确认，赵**作为承包方的签约人在上述《建设工程施工合同》上签字。上述《建设工程施工合同》第九部分“工程分包管理”约定“一、乙方分包：乙方在招标文件或甲方许可的范围内（此范围以外的工程禁止分包），可对总工程中部分分项工程进行合理分包，分包前须经甲方书面批准，并向甲方提出分包单位资质证书、分包合同、进退场时间、分包工程施工方案，分包工程合同条款不得与本合同发生抵触。本合同规定的工程项目，如确有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权中止总包合同。1、凡分包项目，必须取得发包人的同意，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分任何工作分包给第三方；经发包人同意的分包的项目的工程质量、安全、进度、管理等，一切责任均由承包人负责……5、分包工程款由承包人与分包人结算。除合同另有约定或取得承包人的同意外，发包人应将分包工程款按专用条款的约定的支付方式全部支付给承包人，禁止发包人直接向分包人支付任何工程款。”

杨**主张赵**是上述《建设工程施工合同》的实际承包人，且赵**将上述工程的墙体砌筑及内外墙装饰工程分包给了杨**，提供了《施工劳务合同》一份拟予以证明。该《施工劳务合同》封面载明“甲方付**乙方杨**”；合同正文载明“发包方（甲方）广东省**有限公司承包方（乙方）：张**”；合同落款载明“甲方：付**签约代表：付**2013年5月18日；乙方：杨**签约代表：杨**2013年5月18日”。该《施工劳务合同》中约定“第一条：工程项目。（一）工程项目：伊**公司3万吨／年聚脂树脂项目一期工程；（二）工程地点：都杨工业园内；（三）工程内容：墙体砌筑及内外墙装饰工程。（四）承包范围：乙方经甲方审核的施工组织设计方案及建筑物外内墙体砖墙及装饰（内墙抹灰、外墙抹灰底层、条形砖镶贴、天棚抹灰、门窗过梁浇筑等的施工任务，具体要求详见建筑施工图进行施工。第二条：工程承包单价：1、（1）墙体砌筑（工地内所有砖砌体）单价为35.00元／m2。注：不分墙体高低及墙厚大小。（2）所有墙体抹灰（外墙镶贴除外）单价为35.00元／m2。（3）外墙铺贴（包抹灰底层、开线、镶贴）单价62.00元／m2。以上单价为税后价。2、工程量计算方式。（1）以实体计算面积。第三条：工程款支付和结算。（一）乙方按每月收取甲方进度款80%，余下20%在工程全部完工后1个月内付清给乙方施工进度款。（注：每月25号前提交工程量，在次月15号前付清工程进度款）……”庭审中，赵**主张付**是其雇佣的工作人员，对上述《施工劳务合同》的真实性予以确认。此外，杨**还提供了《补充合同》一份，但该补充合同没有双方签字，赵**、付**、电白公司、伊**公司对《补充合同》的三性不予以确认。上述合同签订后，杨**开始进场施工，2013年10月，因杨**与赵**、付**发生纠纷，杨**退出了施工工地。因涉案工程款发生纠纷，杨**、赵**、付**、电白公司、伊**公司各方经都杨综治信访维稳中心调处，未能调解成功，杨**遂起诉至原审法院。

杨**主张赵**、付**、电白公司、伊**公司拖欠其工程款，提供了《工作内容确认表》四张、《杨**班组》一张、《砌砖及装饰班组9月份进度》一张拟予以证明。上述证据《工作内容确认表》的标题均为“伊**公司3万吨聚脂树脂项目”，工程名称分别为：“砌砖工程（7月分进度）”、“砌砖工程（8月分进度）”、“砌砖工程（9月分进度）”、“都杨派出所工程（9月分进度）”，其中：工程名称为“砌砖工程（7月分进度）”的《工作内容确认表》涉及的工程量为砌砖合计962m2（单价为35元／m2），该表只有“复核”一栏“潘**”一人签名确认；工程名称为“砌砖工程（8月分进度）”的《工作内容确认表》涉及的工程量为砌砖824.61m2（单价为35元／m2），有柳**、潘**、付**、杨**四人的签名确认；工程名称为“砌砖工程（9月分进度）”的《工作内容确认表》涉及的工程量为砌砖合计1642.06m2（单价为35元／m2）、批荡合计1576.7m2（单价为12元／m2）、脚手架4497m2（单价为6元／m2）、现浇过梁*30m（单价为45元／m）、扇灰合计8350.8m2（单价为13元／m2）、时工1工日（单价250元／日），有柳**、潘**、付**、杨**四人的签名确认；工程名称为“都杨派出所工程（9月分进度）”的《工作内容确认表》涉及的工程款合计45046.55元。证据《杨**班组》为手写字体，大致有两种笔迹，其中：第一种笔迹内容为“一、车间批荡：（顶板、梁、柱）7598.8平方；二、电房批荡：（板、梁）752平方。共计8350.8平方（捌仟叁佰伍拾点捌）2013.12.17柳**；第二种笔迹内容为“数量同扇灰”。证据《砌砖及装饰班组9月份进度》的内容为“工程名称：伊诗德工地，进度款138309.8元；工程名称：都杨派出所工地，进度款45046.55元，备注：付清；合计183356.35元。复核：潘**13年10月28日”。赵**和付**对上述证据《工作内容确认表》四张涉及的工程量均予以确认，同时确认已支付的工程款233406元包括了都杨派出所工地工程款45046.55元。杨**在庭审中确认赵**、付**已支付工程款233406元，并确认该工程款233406元包括了都杨派出所工地工程款45046.55元。

庭审中，伊**公司确认其与电白公司是发包与承包的关系。电白公司确认其将涉案工程发包给了赵**。赵**确认其与付**是雇佣关系，同时确认柳**、潘**是其雇请的工作人员，潘**负责涉案工程预算及结算工作。

以上事实，有杨**提供的身份证、《施工劳务合同》、《补充合同》、《工作内容确认表》、《杨**班组》、《砌砖及装饰班组9月份进度》、《劳动保障监察不予受理投诉决定书》、建设工程施工合同（复印件）、《会议签到表》、《调解笔录》、《工程会议纪要》、《调解终结书》，赵**、付**提交的《收款收据》、《承诺书》以及原审法院的庭审笔录附卷、证实。

案经原审法院审理认为：本案系建设工程合同纠纷。杨**与赵**、付**双方在自愿、平等的基础上签订的《施工劳务合同》是其真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，合同设定的权利和义务对合同当事人具有法律约束力，杨**与赵**、付**应自觉履行。杨**已经根据合同约定完成了部分施工工程，履行了相关义务，虽双方因纠纷终止了合同，但赵**、付**亦应依照合同约定履行支付相关工程款的义务。赵**庭审中虽确认付**是其雇请的员工，但未提交相关证据予以证实，涉案的《施工劳务合同》是付**所签订，且杨**对赵**与付**的雇佣关系亦不予以确认，赵**、付**应对涉案工程款承担连带清偿责任。同时，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，没有证据证实伊**公司及电**司已付清涉案工程款给赵**、付**，故伊**公司及电**司应对涉案工程款与赵**、付**承担连带清偿责任。

对赵**、付**拖欠的工程款的数额问题。因杨**与赵**、付**对于证据《工作内容确认表》四张的真实性予以确认，故拖欠的工程款应以该《工作内容确认表》为基础进行核算。杨**已完成的涉案工程的工程款总计276066.25元［其中，砌砖：（962＋824.6＋1642.06）35u003d120003.45元；批荡：1576.712u003d18920.4元；脚手架：44976u003d26982元；现浇过梁*：3045u003d1350元；扇灰：8350.813u003d108560.4元；时工250元］，被告赵**、付**已支付的涉案工程款为188359.45元（已支付233406元-都杨派出所工地工程款45046.55元），故赵**、付**尚欠杨**的工程款应为87706.8元。

对杨**主张的证据《杨**班组》中涉及的工程量，因赵**、付**对证据的真实性不予确认，且该《杨**班组》不是正式的结算报表，没有赵**、付**的签名确认，亦没有负责涉案工程预算及结算工作的潘**复核确认，故对于证据《杨**班组》不予采信，因杨**没有证据证实其完成的该部分的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于杨**主张的该部分工程款不予支持。

对于杨**主张的利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，杨**主张按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失，符合法律规定，予以支持。因杨**与赵**、付**对涉案工程款的付款时间约定不明，双方尚未对涉案工程进行结算，且杨**亦没有证据证实涉案工程已交付，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案工程款的利息应从杨**起诉之日即2014年10月15日开始计算，杨**主张从2013年11月1日计算利息理据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

一、赵**、付登云于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠工程款87706.8元及利息（按中**银行同期同类贷款利率从2014年10月15日起计至付清全部款项之日止）给杨**。

二、广东伊**有限公司、广东省**总公司对上述第一项工程款87706.8元承担连带清偿责任。

三、驳回杨**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5209元（杨**已经预交），由杨**负担3216元，赵**、付**负担1993元。

上诉人诉称

上诉人杨**不服原审判决，向本院上诉称：一、请求二审法院判令赵**、付登云除履行（2014）云城法河民初字第425号民事判决第一项确定的义务外，再增加支付给上诉人工程款115100.85元；二、请求二审法院判令电白公司、伊**公司对上述增加支付的工程款承担连带清偿责任。三、请求判令本案一、二审诉讼费由赵**、付登云、电白公司、伊**公司承担。事实与理由：

一、一审法院以被上诉人赵**、付登云不确认上诉人提供的《杨**班组》及《杨**班组》不是正式的结算报表、没有潘**的复核确认为由，而不采信上诉人提供的《杨**班组》的证据是错误的。

1、《杨**班组》这一张结算单是被上诉人现场主管施工柳**计数并亲笔书写的。在《杨**班组》这一张结算单上的一行字“数量同扇灰”确实是复核员潘**书写。由于被上诉人赵**、付**没有按照合同约定付工程款，并以多种借口延期支付工程款，上诉人与被上诉人产生矛盾纠纷。于是被上诉人赵**、付**在2013年的10月份将上诉人带领的班组人员辞退，更换其他工程队人员施工。产生纠纷后，赵**、付**为达到少付和不付工程款的目的，迟迟不与上诉人进行正式的结算。在工程量的结算中，被上诉人赵**、付**明显处于优势的位置上，在上诉人与赵**、付**处于这种不平等的关系中，上诉人为了讨回自己的工资，迫于无奈，于是上诉人去到工地找到现场主管施工柳**要求其对上诉人的工程队所做的工程量进行计数结算，于是就有了这一张《杨**班组》证据。上诉人自己是已经先行给付工人工资了。

2、待现场主管施工柳**写好《杨**班组》这一张结算单后，紧接着上诉人到柳**隔壁办公室的潘**，要求其确认，但潘**玩了一个文字游戏，只在《杨**班组》这一张结算单上写了一行字“数量同扇灰”，并告诉上诉人这就可以了。没料到，上诉人在一审庭审中同意被上诉人的证人潘**出庭作证时，潘**撒谎说“数量同扇灰”这几个字不是他写的。但上诉人明明看着潘**写上去的，潘**做假证。当时上诉人立即就向法庭表示，要求对这几个字进行笔迹鉴定，以证明这几个“数量同扇灰”字是潘**亲笔写。但一审法院在判决书中完全没有提及上诉人该意见，也没有回应上诉人笔迹鉴定这个主张。因此为查明事实，上诉人请求二审法院对“数量同扇灰”这几个字委托相关鉴定机构进行笔迹鉴定，上诉人提交的多张结算单均有潘**的本人的签名，可以互相比对，鉴定“数量同扇灰”是否为潘**书写。也只有笔迹鉴定了，才能知道上诉人的该份结算单是否得到赵**、付**所说的所谓两人的确认，才能使上诉人讨回11多万元的血汗钱。

3、如果说一审法院认为这一张手写的《杨**班组》不是正式的结算单，如果上诉人要做假，为什么不会事先叫别人按照以前的结算单打印一张表，然后叫柳**签名呢？这样不会更省事吗？但上诉人却没有这样做，而是找到现场主管施工柳**，请求其实际结算，并详尽记述了上诉人已做的工程，包括是车间顶板、梁、柱的批荡方数，电房板、梁的批荡方数，均一一记述。被上诉人赵**、付**一审庭审中均确认柳**是现场主管施工，而且确认柳**在2013年12月份手写《杨**班组》这份结算单之后的一段时间内还为赵**、付**打工。

4、现在上诉人与被上诉人赵**、付**彻底闹翻了，被上诉人赵**、付**当然对上诉人所有证据不认可了，也都认为工程款已经结清了，对上诉人已做的工程量当然也不承认了。但是上诉人与柳**、潘**没有利害关系，反而柳**、潘**是被上诉人赵**、付**的工人，他们之间才有利害关系。

二、上诉人与被上诉人赵**、付登云签订的《施工劳务合同》，该合同第二条约定：1、墙体砌筑（工地内所有砖砌体）单价为35元／㎡不封墙体高低及墙厚大小；2、所有墙体抹灰（即批荡）单价为13.5元／㎡；3、外墙铺贴（包抹灰底层、开线、镶贴）单价为62元／㎡。批荡的价格是13.5元／㎡，但一审法院却错误地适用了12元，请求二审法院改正。

综上，在上述《杨**班组》该张结算单中，批荡的面积8350.8㎡13.5元／㎡u003d112735.8元，再加上批荡少计的1.5元1576.7元u003d2365.05，共计115100.85元。上诉人现向法院提起上诉，请求法院支持上诉人的前述上诉请求。

本院查明

上诉人电白公司不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院依法改判，判令电白公司无需承担连带责任；本案一、二审诉讼费由杨**负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案争议是赵**、付**与杨**劳务费纠纷，根据其两者的结算，赵**、付**已结算支付完毕。同时，电白公司在该项目应付给赵**、付**全部款项支付完毕，不存在拖欠任何款项，庭上，赵**、付**予以确认，但一审法院未予采纳。本案款项性质不是工程款，因此不适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。综上所述，请二审法院支持电白公司的上诉请求。

上诉人杨**针对上**白公司提出的上诉请求及事实理由辩称：根据法律规定，作为承包方的电**司应对本案的工程款承担连带清偿责任。

被上诉人赵**答辩称：赵**已将杨**施工的全部工程款支付了，杨**上诉部分是其没有施工的，所以无需支付工程款，双方确认的工程款均已支付。同意上诉人电白公司的上诉意见。

被上诉人付登云答辩称：当时提出要求取证，法院通知杨**到现场进行勘验，但杨**拒绝了。应按照合同的约定将未支付的工程款支付给杨**，杨**的上诉没有理由。同意上诉人电白公司的上诉意见。

被上诉人伊**公司答辩称：同意赵**及付**的意见。同意上诉人电白公司的上诉意见。

上诉人电白公司在法定期限内无针对杨**提出的诉讼请求及事实理由作书面答辩。

本院查明的事实除与一审判决查明的“第二条：工程承包单价：1、（1）墙体砌筑（工地内所有砖砌体）单价为35.00元／m2。注：不分墙体高低及墙厚大小。（2）所有墙体抹灰（外墙镶贴除外）单价为35.00元／m2。（3）外墙铺贴（包抹灰底层、开线、镶贴）单价62.00元／m2。以上单价为税后价。”不同外，其他事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。

另查明：2014年10月15日，杨**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、赵**、付登云、电白公司、伊**公司支付工程款249628元；2、赵**、付登云、电白公司、伊**公司赔偿利息损失，利息暂从2013年11月1日开始计至2014年9月26日，按中**银行同期同类贷款利率计付的利息计算，利息为10982元；直至还清拖欠工程款之日止。3、赵**、付登云、电白公司、伊**公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由赵**、付登云、电白公司、伊**公司承担。

再查明：杨**与付登云签订的《施工劳务合同》第二条载明：工程承包单价：1、（1）墙体砌筑（工地内所有砖砌体）单价为35.00元／m2。注：不分墙体高低及墙厚大小。（2）所有墙体抹灰（外墙镶贴除外）单价为13.500元／m2。（3）外墙铺贴（包抹灰底层、开线、镶贴）单价62.00元／m2。以上单价为税后价。

一审诉讼中，原审法院曾通知双方当事人到现场进行勘验，因杨**拒绝到场而未能进行勘验。

二审诉讼中，本院征求杨**是否同意到现场进行勘验，杨**明确表示不参加。

本院认为

本院认为：本案系建设工程合同纠纷。杨**与赵**、付**双方在自愿、平等的基础上签订的《施工劳务合同》是其真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，合同设定的权利和义务对合同当事人具有法律约束力，杨**与赵**、付**应自觉履行。杨**已经根据合同约定完成了部分施工工程，履行了相关义务，虽双方因纠纷终止了合同，但赵**、付**亦应依照合同约定履行支付相关工程款的义务。一审判决判令赵**、付**、伊**公司均需承担责任，赵**、付**、伊**公司均没有上诉，本院予以确认。本案的争议焦**是应如何确定批荡工程的单价；焦点二是如何确定批荡的工程款；焦点三是电**司是否需承担责任。

关于焦点一应如何确定批荡工程的单价问题。杨**上诉认为双方在合同中约定，应按13.5元／平方米的价格进行结算，而一审判决按12元／平方米进行结算错误。杨**提供的《工作内容确认表》中备注载明：没有灰油按12元／平方米的80%计。虽然双方在合同中约定，所有墙体抹灰单价为13.5元／平方米，但因杨**提供的上述证据已载明，没有灰油按12元／平方米的80%计，且杨**及付**均在该证据上签名确认，故一审判决按12元／平方米计价并无不当，杨**该上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于焦点二如何确定批荡的工程款的问题。杨**提供了由柳**于2013年12月11日出具的《杨**班组》，该证据载明：一、车间批荡（顶、梁、柱）7598.8平方米；二、电房批荡（板、梁）752平方米；共8350平方米（捌仟叁佰伍拾点捌），拟证明其批荡的工程量及工程款。赵**、付**对杨**提供的上述证据不予确认，且抗辩认为杨**只为车间、电房的墙体进行批荡，没有做上述证据载明的工程。本院对杨**提供的上述证据不予采信，理由如下：1、杨**提供的其中一份《工作内容确认表》（2013年10月28日由双方签名确认的）载明：车间A1扇灰7598.8平方米、电房扇灰752平方米，因施工的程序是先批荡后扇灰，故从杨**提供的上述证据可见，如果杨**确实为车间、电房的天花及梁*批荡的，则在双方结算时，杨**已完成了批荡工程，何况在该结算表中亦有批荡的项目，其结算时理应一并结算，其未一并结算与常理不符；2、杨**提供的上述证据只有赵**、付**的雇员签名，没有赵**或付**的签名确认，现赵**、付**亦不予确认；3、原审法院为查清杨**是否对车间A1、电房的天花、梁*进行了批荡，曾组织双方当事人到现场进行勘验，但杨**拒绝到现场，致未能进行勘验，二审法院征求杨**是否同意到现场进行勘验，杨**仍拒绝。因杨**提供的《杨**班组》只有赵**、付**的雇员签名，没有赵**或付**的签名确认，未能充分证实其主张的事实，故其拒绝勘验现场应承担举证不能的后果。综上，因杨**提供的证据未能证明其对车间A1、电房的天花、梁*进行了批荡的事实，故其要求被上诉人支付该部分工程款没有事实依据，本院不予采纳。一审判决驳回杨**该诉讼请求正确，本院予以维持。杨**在二审诉讼期间要求对其提供的《杨**班组》中的“数量同扇灰”是由潘**书面，拟证明对车间A1、电房的天花、梁*进行了批荡。潘**也只是赵**、付**的雇员，如前所述，即使是由潘**书写，也不能充分证明其主张的事实，故本院对杨**该申请不予准许。

关于焦**白公司应否承担责任的问题。电白公司上诉认为其已支付了所有工程款给赵**、付**，故其无需承担责任。因电白公司未能提供证据证实其主张，故本院不予采纳。电白公司上诉认为本案争议的不是工程款，故其无需承担责任。虽然付**与杨**签订的合同名称为《施工劳务合同》，但从合同的内容来看，该合同实质上是由杨**承包了建筑物外内墙体砖墙砌筑及装饰工程，故所涉及的款项应为工程款，电白公司该上诉理由也不成立，本院不予采纳。综上，一审判决判令电白公司与赵**、付**、伊**公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4595元，由上诉人杨**负担2602元，上诉人广东省**总公司负担1993元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日