唐**、唐**等与陈**、广西盛**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成由审判员邹**担任审判长，审判员罗**和审判员唐*参加的合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。书记员刘**担任记录。上诉人陈**及其委托代理人蒋**、冷丽艳，被上诉人唐**、唐**及其委托代理人黎*、常**，被上诉人**有限公司委托代理人刘华息到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明：2011年4月18日及7月18日，桂林**限公司与被告广**有限公司分别签订《桂林湘山酒业传统工艺酿酒车间施工合同》及《桂林湘山酒业包装车间施工合同》。被告广**有限公司委派陶**驻项目现场任项目经理。2011年4月29日，传统工艺酿酒车间建设工程开工。2011年6月22日，陶**与被告陈**在发包方一栏署名、唐**在承包方一栏署名、发包方并加盖广西桂林盛**酒厂有限公司传统工艺酿酒车间工程项目部技术资料专用章，双方签订《劳务承包协议》，约定（节录）“发包方将湘山酒业传统工艺酿酒车间工程劳务部分发包承包方施工，……三、承包范围及内容：按施工图及会审记录，设计更改的工程内容，包工不包料。按实际面积结算。四、工期：按发包方编制的施工进度计划进行施工。开工时间2011年月日，竣工时间：2011年12月25日。……六、承包单位及工程面积计算方式：经双方协商，该工程按126元／㎡的承包综合单价由承包方进行承包，总面积以图纸注明的面积为准，其承包单价包括以下内容：完成发包方提供的全套施工图纸、施工方案、技术交底、变更等有关施工的全部内容；现场规整与清理；与其他队伍配合等内容。具体内容包括：主体：房屋周边1米以内整体包干，所有图纸及变更以内的模板工程（制作安装及拆除、拆除后分类整理归堆）、图纸变更以内的砼工程（砼浇筑抹面及二次收浆、砼养护）、图纸及变更以内的砖砌主体工程楼层砖墙。内外墙抹灰、楼地面砂浆、外墙面砖、琉璃瓦、楼地面水磨石、内墙瓷砖、室外散水、室外台阶及坡道、零星砼浇筑、楼地面清理、建筑垃圾清理、配合施工管理人员放线。在施工过程中所需的工具、铁丝、扎*、铁钉、小型电动工具等由承包方自理，斗车由发包方购买，修理由承包方负责，发包方不另计费用。不包含内容：水电安装、门窗制作、楼梯栏杆、外墙窗栏杆、外墙保温材料、内外墙腻子、耐磨地面厂家做、外墙预制花格线条安装、涂料及室内防水。……”。施工过程的2012年2月至4月间，经设计变更，二层混凝土楼面取消；所有楼、地面面层由水磨石面层变更为耐磨面层；屋面瓦由彩色平瓦变更为连锁瓦、屋面防水保温施工工艺发生变化。同时，二原告未进行顶棚抹灰、室外散水与排水沟以及外墙砖勾缝劳务施工。

2011年7月7日，包装车间建设工程开工。2011年9月16日，陶**与被告陈**在发包方一栏署名、唐**在承包方一栏署名，双方签订《劳务承包协议》，约定（节录）“发包方将湘山酒业包装车间工程劳务部分发包给承包方施工，……三、承包范围及内容：按施工图及会审记录，设计的工程内容，包工不包料。按实际面积结算。四、工期：按发包方编制的施工进度计划进行施工。开工时间2011年月日，竣工时间：2011年12月26日。……六、承包单位及工程面积计算方式：经双方协商，该工程按139元／㎡的承包综合单价由承包方进行承包，总面积以实际的面积为准，其承包单价包括以下内容：完成发包方提供的全套施工图纸、施工方案、技术交底、变更等有关施工的全部内容；现场规整与清理；安全及文明施工用工，与其他队伍配合等内容。具体内容包括：主体：房屋周边1米以内整体包干，所有图纸以内的模板工程（制作安装及拆除、拆除后分类整理归堆）、图纸以内的钢筋工程（制作及绑扎、楼层负筋保的绑扎及拆除）、图纸以内的砼工程（砼浇筑抹面及二次收浆、砼养护）、图纸以内的砖砌主体工程楼层砖墙。内外墙抹灰、楼地面砂浆、室外散水、室外台阶及坡道、零星砼浇筑、楼地面清理、建筑垃圾清理、配合施工管理人员放线。（图纸变更以外工程另协商计算）。在施工过程中所需的工具、铁丝、扎*、铁钉、小型电动工具等由承包方自理，发包方不另计费用。不包含内容：水电安装、门窗制作、楼梯栏杆、外墙窗栏杆、外墙保温材料、内外墙腻子、耐磨地面厂家做、外墙预制花格线条安装、涂料及室内防水。……”。施工过程的2012年2月至4月间，经设计变更，四层防火通道取消；二层设备间墙体取消；窗框贴条砖取消；6米标高楼层楼面面层由水磨石面层变更为耐磨面层；屋面瓦由彩色平瓦变更为连锁瓦、屋面防水保温施工工艺发生变化，外墙面砖尺寸发生变化。同时，二原告未进行顶棚抹灰、外墙砖勾缝、内窗窗边缝、空心模以及室外散水与排水沟劳务施工，但外墙面砖、天面瓦以及取消后半部车间后的第四面墙体系二原告施工完成。另，包装车间B版施工图形成于2011年4月，原A版施工图作废，B版施工图载明后半部车间取消、形成一四面墙车间。

同时查明：2012年5月，被告广**有限公司因讼争建设工程提前完成天面封顶获桂林**限公司奖励10万元。2012年6月9日，讼争建设项目各方就外墙砖及屋面瓦协商一致，后于2012年8月完成外墙砖施工。2013年7月16日，讼争建设工程有条件通过验收。2013年9月3日，经蒋**确认，二原告完成传统工艺酿酒车间建筑面积10989.94㎡、完成包装车间建筑面积16983.01㎡。

再，被告累计支付二原告劳务工程款2929770元。讼争建设工程之零星工程点工工资由二原告代被告支付。

原告诉请二被告连带支付拖欠的工程劳务费1269908.43元。被告陈**反诉要求二原告赔偿工程逾期损失337060元及未退还工具损失7460元。

特别说明：虽讼争劳务施工合同的履行无往来签证致双方对部分工程量及单价存在分歧，但经咨询相关鉴定机构，因无劳务单价的地区行业标准且讼争劳务施工合同系采用承包综合单价的计价方式，则即使对单价的鉴定仍需通过工程再造并比例核算的方式完成，鉴定成本巨大，故为节省诉讼成本，本案采用套用劳务施工当时适用的《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额（2005）》对人工费的计算方法并结合约定的承包综合单价的计价方式以确定单价。

一审法院认为

一审法院认为：讼争劳务施工工程系被告陈**承包被告广**有限公司承建的桂林**限公司传统工艺酿酒车间及包装车间建设工程后对二原告的劳务分包，《劳务承包协议》由被告广**有限公司委派于施工现场的项目经理陶**与被告陈**共同署名作为发包人对外签订，则被告陈**作为建设项目承包人应为讼争劳务工程款的主支付义务人并被告广**有限公司承担连带给付责任。

对于传统工艺酿酒车间及包装车间的劳务施工工程，双方分别签订《劳务承包协议》，该两份协议的内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，均系有效协议。因该两份协议对于承包单价、计价方式以及具体工作内容均作出不同约定，故对于讼争劳务施工工程应按照协议约定分别计价。比照该两份协议内容，其协议模式相同，均以确定的承包综合单价为基础并列举该承包综合单价包含的“具体内容”及“不包含内容“，其中”不包含内容“完全一致”而“具体内容“不完全相同，且“不包含内容”亦均为专业性较强或厂家普遍包工包料的项目，因此二原告的劳务工程范围应为列举的“具体内容”而非排除“不包含内容”以外的图纸标注的全部施工内容。对于传统工艺酿酒车间，其计价方式约定“按126元／㎡的承包综合单价、总面积以图纸注明的面积为准”且“其承包单价包括……变更等有关施工的全部内容”，在具体内容对模板、钢筋、砼以及砖砌主体楼层砖墙工程的表述中亦强调“及变更以内”的字眼，则126元／㎡承包综合单价的确定已考虑了图纸变更致模板、钢筋、砼以及砖砌主体楼层砖墙工程发生增减的因素，该承包综合单价不因图纸变更致上述工程量发生增减而变化，故被告陈**要求扣减二层混凝土楼面取消的劳务工程价款的辩驳主张与约定不符，该院不予支持。对于被告陈**提出的应扣除二原告未完成的顶棚抹灰以及因屋面设计变更而减少的泡沫板的嵌入、满铺铝箔劳务工程价款的辩驳主张，因顶棚抹灰及屋面防水保温劳务工程均非约定之“具体内容”，并未计入126元／㎡的承包综合单价，故不应予以扣除。对于被告陈**提出的应扣除水磨石面层变更为耐磨面层后减少的水磨石面层劳务工程价款的辩驳主张，虽合同约定耐磨地面由厂家做，但承包综合单价的确定考虑了水磨石面层工程量，故更改为耐磨面层并由厂家完成后即应扣除该部分之工程价款。至于水磨石面层劳务工程的面积及单价，被告陈**提供的面积数据9427.82㎡与图纸相符，该院予以采纳；对其单价，结合2011年适用的《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额（2005）》对人工费的计算并考虑讼争劳务工程采用承包综合单价的约定，水磨石面层劳务工程的单价应以12元／㎡为宜，则传统工艺酿酒车间应扣除的水磨石面层劳务工程价款为113133.84元（9427.82㎡12元／㎡）。此外，双方对应扣除二原告未完成的室外散水与排水沟以及外墙砖勾缝劳务工程价款无异议，其中室外散水与排水沟劳务工程价款为7080元（236m30元／m），外墙砖勾缝劳务工程价款为37116元（4124㎡9元／㎡）。另，双方共同要求在传统工艺酿酒车间劳务工程价款结算时扣除被告陈**代垫医疗费7000元，该院予以确认。再，被告陈**仅以超出施工面积的供货量证明二原告损坏1430㎡连接瓦的事实属于证明不足的情形，则其要求在劳务工程价款中扣除1430㎡连接瓦货款的辩驳主张该院不予支持。综上，传统工艺酿酒车间劳务工程价款应为1220402.6元（10989.94㎡126元／㎡-113133.84元-7080元-37116元一7000元）。

对于包装车间，其计价方式约定“按139元／㎡的承包综合单价、总面积以实际的面积为准”，且明确约定“图纸变更以外工程另协商计算”，故应当认定该承包综合单价不包括变更致劳务工程的增加，但变更致劳务工程的减少则应相应扣减工程价款。根据“具体内容”的约定，外墙面砖及天面瓦劳务工程非约定之劳务工程任务，故二原告要求对外墙面砖以及天面瓦劳务工程另行计价符合约定，该院予以支持。因二原告对面积的主张与实际相符、对单价的主张符合当时适用的《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额（2005）》对人工费的计算，该院予以采信，则应增加的外墙面砖劳务工程价款为172901元（4673㎡37元／㎡）、天面瓦劳务工程为94266元（5237元㎡18元／㎡）。对于二原告称因设计变更新增一面墙体进而要求该墙体施工劳务工程价款的主张，因该设计变更发生于讼争劳务施工合同签订之前，且二原告无法提供其声称持有的被告于讼争合同签订当时向其提供的无该墙体设计的A版施工图，则该墙体施工非“图纸变更以外工程”而是“图纸以内的砖砌主体工程楼层砖墙”，二原告要求另行计价的主张与约定不符，该院不予支持。同时，四层防火通道取消与二层设备间墙体取消应扣减相应的工程价款，对于扣减数额双方无异议，为34280.4元；另窗框贴条砖取消后的贴砖及勾缝劳务工程价款亦应扣减，但因二原告已进行两次抹灰且被告陈**系以刮腻子劳务工程款作为扣减基数，故该院不予支持。对于被告陈**提出应扣除二原告未完成的顶棚抹灰、空心支模、外墙砖勾缝、补内窗窗边缝、6米标高楼层由水磨石面层变更为耐磨面层后减少的水磨石面层劳务工程价款以及因屋面设计变更而减少的泡沫板的嵌入、满铺铝箔劳务工程价款的辩驳主张，同理与传统工艺酿酒车间，上述劳务工程均非约定之“具体内容”而不应予以扣除。此外，双方对二原告未完成的室外散水与排水沟劳务工程应扣除价款10560元（352m30元／m）无异议，该院予以确认。另，虽包装车间成品仓库一楼混凝土地面因下沉发生返工，但无证据证明返工原因，故被告陈**要求扣减由他人完成返工而支出的劳务工程价款的主张无事实及法律依据，该院不予支持。综上，包装车间劳务工程价款应为2582964.99元（16983.01㎡139元／㎡＋172901元＋94266元-34280.4元-10560元）。

对于二原告主张代被告支付的零星工程点工工资，因证明材料均有被告驻工地的施工员、技术负责人或项目经理确认，则被告陈**称仅陈**签字确认的属于二原告代为垫付的点工工资的辩驳主张不成立，该院支持二原告对代垫款项的追偿，但2011年9月15日的包装车间木工签证1600元、10月13日的包装车间钢筋工签证2665元、超深砌泥工签证2858元、10月15日的砼增量泥工签证664元以及包装车间三级钢制作500元则因其系复印单据且被告陈**不予认可而应予扣除。其余施工工程量与证明材料的记载相符，不同工种的日单价计算与实际相符，该院予以确认，则扣除后的代垫点工工资为103260元。

综上，尚欠的劳务工程款为976857.59元（1220402.6元＋2582964.99元＋103260元-2929770元）。

对于反诉原告陈**要求二反诉被告承担因二反诉被告停工致工程逾期进而产生的钢管脚手架超期使用租金130160元、塔吊超期使用租金127500元、工地管理人员工资66000元的反诉主张，虽实际完工日期晚于讼争劳务施工合同约定的完工日期，但根据在约定完工日以后的2012年2、3月份仍发生楼面面层、外墙面砖尺寸变更、屋面防水保温工艺变更等设计变更以及截至2012年6月9日讼争建设项目各方仍就外墙砖与屋面瓦的定价进行协商确定的事实，应当认定逾期完工的原因非单纯因二反诉被告所致，工程款的节点拨付以及业主的设计变更要求等均是导致工程逾期的重要原因，故反诉原告要求二反诉被告承担上述损失的反诉主张不成立，该院不予支持。对于反诉原告要求二反诉被告承担未返还工器具损失7460元的反诉主张，讼争劳务施工合同约定由反诉原告提供大中型施工机具及斗车、由二反诉被告自备小型电动工具等施工用具，现二反诉被告认可领取了反诉原告提供的施工用具但无证据证明已返还，则其应承担相应的赔偿责任，反诉原告的该反诉请求该院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告陈**支付原告唐**、唐*新建设工程劳务工程款976857.59元；二、被告广**有限公司对被告陈**的上述支付义务承担连带责任；三、驳回原告唐**、唐*新的其他诉讼请求；四、反诉被告唐**、唐*新赔偿反诉原告陈**工器具损失7460元；五、驳回反诉原告陈**的其他反诉请求。本诉案件受理费8115元，诉讼保全费5000元，合计13115元，由原告唐**、唐*新负担2123元，由被告广**有限公司与被告陈**负担10992元；反诉案件受理费2373元，由反诉原告陈**负担2323元，由反诉被告唐**、唐*新负担50元。

上诉人诉称

上诉人陈**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人唐**、唐**对本案讼争的桂林**限公司传统工艺酿酒车间及包装车间建设工程的劳务工程承包范围按《劳务承包协议》里列举的部分“具体内容”确定与事实不符，不符合《劳务承包协议》双方当事人的真实意思表示，没有事实依据；二、一审判决计算被上诉人的劳务报酬错误，存在重复计算及该扣减未扣减的情形，同时计算标准有误；三、一审判决认定被上诉人代垫点工工资数额103260元与事实不符，且证据不足；四、一审判决认定上诉人的反诉请求不成立，与事实不符。请求：一、依法撤销秀峰区人民法院（2013）秀民初字第855号民事判决并依法改判驳回被上诉人唐**、唐**在一审中提出的本诉请求，支持上诉人在一审中提出的反诉请求；二、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。在庭审中，上诉人委托代理人要求对双方所签订合同的有效性进行审查。

被上诉人辩称

被上诉人唐**、唐**委托代理人答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

被上诉人**有限公司委托代理人答辩称：由法院查明事实，依法判决。

上诉人陈**对一审查明的事实提出如下异议：1、讼争建设工程只是预验收，而不是五方验收；2、蒋**记录的建筑面积不能认定就是唐**、唐*新二人完成的劳务工程面积；3、工程不存在零星点工，唐**、唐*新也没有代上诉人支付点工工资。

被上诉人唐**、唐**，被上诉人**有限公司对一审查明的事实没有异议。

本院对当事人争议事实的分析和认定：1、2013年7月16日在建设单位主持召开的包括对酿酒车间、包装车间等建设工程正式验收汇报会上对相关工程同意有条件通过验收，因此，一审查明讼争工程有条件通过验收是正确的；2、蒋**作为本案所涉工程施工单位广西盛**限公司驻该工地的工作人员，可以对湘山酒业传统工艺酿酒车间及包装车间的建筑面积进行确认，而依据协议约定，上述工程的劳务部分是由唐**进行承包；3、被上诉人唐**、唐**一审期间提供的证据可以证明唐**、唐**代陈燕生支付了零星点工工程工资。

综上分析，陈**对一审查明的事实提出的异议不成立，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审审理的争议焦点为：一、被上诉人唐**、唐**所需完成的承包内容应该怎样计算，上诉人陈**是否还应支付被上诉人唐**、唐**劳务工程款976857.59元；二、被上诉人唐**、唐**是否应赔偿上诉人陈**因工程逾期停工造成的直接经济损失337060元；三、双方签订的《劳务承包协议》是否有效。

本院认为

根据本案查明的事实，本院认为：

一、关于被上诉人唐**、唐**所需完成的承包内容应该怎样计算，上诉人陈**是否还应支付被上诉人唐**、唐**劳务工程款976857.59元的问题。

《劳务承包协议》虽约定劳务工程实行整体包干，但协议对劳务承包方应完成的劳务施工项目已经作了逐一列举，明确了劳务承包方应完成的工作内容，且对包装车间工程在协议中明确约定了图纸变更以外工程另协商计算。因此，在双方对劳务承包方所应完成的具体施工内容作了明确约定的情况下，陈**认为《劳务承包协议》的承包内容是整体包干，唐**、唐**所需完成的承包内容应包括除协议约定的不包含内容外的施工图及施工方案内所要求的全部施工内容，而不仅仅是协议具体内容明确整体包干后所列举的部分内容的主张没有依据，本院不予支持。唐**、唐**所需完成的承包内容应为《劳务承包协议》中作出明确约定的劳务施工工程。

桂林**限公司的相关工程完工后，广西盛**限公司作为工程的承包人，其派驻在工地的工作人员蒋**对传统工艺酿酒车间及包装车间建筑面积进行了确认，而依据《劳务承包协议》，上述工程的劳务施工工程承包人为唐**。因此，应当以蒋**确认的传统工艺酿酒车间建筑面积10989.94㎡，包装车间建筑面积16983.01㎡作为唐**、唐*新所完成的劳务施工工程工程量的计算依据。陈**认为不能以蒋**确认的建筑面积来计算唐**、唐*新所完成的劳务工程的理由不成立。《劳务承包协议》约定传统工艺酿酒车间的劳务施工工程单价为126元／㎡，该车间完工后经确认的建筑面积为10989.94㎡，扣除水磨石面层劳务工程价款113133.84元（9427.82㎡12元／㎡），扣除唐**、唐*新未完成的室外散水与排水沟劳务工程价款7080元（236米30元／米）及外墙砖勾缝劳务工程价款37116元（4124㎡9元／㎡），扣除陈**代垫医疗费7000元，则传统工艺酿酒车间劳务工程价款应为1220402.6元（10989.94㎡126元／㎡-113133.84元-7080元-37116元一7000元）。

《劳务承包协议》约定包装车间劳务施工工程单价为139元／㎡，该车间完工后经确认的建筑面积为16983.01㎡。就包装车间劳务施工工程所签订的《劳务承包协议》约定图纸变更以外工程另协商计算。外墙面砖及天面瓦劳务工程不属于协议约定的承包方应完成的劳务工程，经一审计算，外墙面砖劳务工程价款为172901元（4673㎡37元／㎡）、天面瓦劳务工程为94266元（5237元㎡18元／㎡），上述款项应为唐**、唐*新增加完成的劳务工程价款。扣除双方认可的四层防火通道取消与二层设备间墙体取消所涉工程价款34280.4元及唐**、唐*新未完成的室外散水与排水沟劳务工程价款10560元（352米30元／米），包装车间劳务工程价款应为2582964.99元（16983.01㎡139元／㎡＋172901元＋94266元-34280.4元-10560元）。

唐**、唐**诉请要求给付的代支付的零星工程点工工资有广西盛**限公司驻施工工地的施工员、技术负责人或项目经理确认，足以认定。经一审核算，唐**、唐**代支付的点工工资为103260元，应由陈**支付给唐**、唐**。

对陈**提出因包装车间、酿酒车间的室内顶棚抹灰取消，桂林**限公司在工程结算时扣除了工程款463407.15元，该款应从本案劳务工程款中予以扣除的问题。由于本案中涉及的两份《劳务承包协议》中均明确约定了唐**的承包内容为内外墙抹灰，并没有顶棚抹灰的承包内容，其顶棚抹灰应不是唐**、唐*新需要依照协议约定完成的工程内容。因此，陈**的上述主张没有合同依据。

综上，本案陈**尚欠唐**、唐**的劳务工程款为976857.59元（1220402.6元＋2582964.99元＋103260元-2929770元），应予给付。

二、关于被上诉人唐**、唐**是否应赔偿上诉人陈**因工程逾期停工造成的直接经济损失337060元的问题。

由于在双方约定的工程完工日期后的相当长一段时间里，还存在建设方对建设工程多处设计及相关工程做法变更的要求，建设方也没有认为承包方逾期完工。因此，本案所涉劳务工程没有在协议约定的时间内完工，系工程款的节点拨付及业主的设计变更等原因造成，陈**要求唐**、唐**赔偿因工程逾期停工造成的经济损失不符合本案工程的实际施工情况，本院不予支持。

三、关于双方签订的《劳务承包协议》是否有效的问题。

本案双方签订的两份《劳务承包协议》没有违反国家法律、行政法规关于合同无效的强制性规定。从协议名称、内容看，两份《劳务承包协议》是承包人提供劳务工作，发包人支付相应劳务报酬的协议，唐**、唐**只是为本案涉及的工程提供劳务工作，而桂**酒业整体异地搬迁包装车间及传统工艺酿酒车间工程是由具有相应资质的广西盛**限公司所承建，陈**认为唐**、唐**没有相应的建设工程施工资质，因此协议无效的理由不成立。

综上所述，一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13569元（上诉人陈**预交），由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日