冯**与刘**建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人冯**因与被上诉人刘**、原审被告海南**工程公司（简称四**司）、国际竹藤中心（简称竹藤中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯**及其委托代理人艾**、武**，被上诉人刘**，原审被告四**司的委托代理人陶沛然，原审被告竹藤中心的委托代理人漆良华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年5月5日，刘**与冯**签订一份《劳务承包施工合同》，约定：冯**将竹藤中心工程的劳务交由刘**承包，工程承包内容按建设单位提供给冯**的设计图纸内容和设计变更为准（施工完成后的设计变更现场签证）；施工图纸及设计变更范围内的主体工程：模板（制作、安装、拆除、铁钉、铁线）、混凝土、外脚钢管手架、内架以及上述全部分项工程施工期间涉及到的材料搬运、运输等内容，地下一层和第一层用盘扣架，其余用龙门架搭设；工程承包方式：实行木工自带材料、部分机械、施工工具、外脚手架自带材料、浇筑混凝土所用工具、混凝土由冯**提供用商砼，二次结构零星混凝土自行搅拌；以施工图纸为依据按实际面积计算195元／平方米，按月进度工程款的80%支付，工程竣工支付至工程款的95%，余留5%将在整个工程竣工验收后一个月内付清。同年8月7日，刘**与冯**签订一份《补充协议》，约定：u0026amp;amp;plusmn;0以上工程单价按建筑面积增补10元／平方米，具体工程量按实际结算；工期为50天（从8月1日至9月20日止）；另屋顶花架及釆光丼等增加部分，双方协商后另行计算。合同签订后，刘**组织工人进场施工。在施工中，工程有变更、增加。至2012年5月28日，冯**已付给刘**工程款157万元。刘**完成施工后，因冯**未与其结算，经刘**多次催促未果，遂向法院起诉。在诉讼中，刘**申请对其完成的工程量及价款进行鉴定。经鉴定单位鉴定，作出《造价鉴定报告书》，鉴定意见为：（一）地下室工程3068.3151平方米，价款为598321.44元（3068.3151平方米u0026amp;amp;times;195元／平方米）；（二）地上全部面积6838.2163平方米，价款为1333452.18元（6838.2163平方米u0026amp;amp;times;195元／平方米）；（三）地上建筑面积5971.658平方米，增加价款为59716.58元（5971.658平方米u0026amp;amp;times;10元／平方米）；（四）扣除人工费17194.65元，合计造价为1974295.55元。冯**在法院限期内对鉴定报告提出异议，鉴定单位对其异议做出回复：以建筑面积计价为1805316.68元，以实际面积计价为1974295.55元。对其他异议均做出回复。对于合同约定的工程范围刘**未做的工程，鉴定单位回复均已按定额扣减；属于合同约定的工程范围外的刘**未做的工程，鉴定单位回复不将此类项目费用计入工程造价，也未在工程造价中扣减此项费用。冯**认为合同约定地下一层和第一层用盘扣架，而刘**实际用龙门架搭设，主张在工程造价中扣减二者之间的差额；冯**还主张扣减刘**没有清理楼层的费用6000元。鉴定单位对盘扣架与龙门架的差额和没有清理楼层的费用不作扣减，认为没有定额无法计算。刘**在庭审中承认：一二层搭龙门架，后浇带只做模板，没有做施工洞口、架空层的地坪、大门一二层三角花池处的搭架，塔吊是用四建公司的，没有清理楼层。在诉讼中，刘**同意在总工程造价中扣减盘扣架与龙门架差额5527.10元（按差额1元u0026amp;amp;times;5527.10平方米计）及没有清理楼层费用4000元。

原审另查明，2010年7月8日，四**司与竹藤中心签订《建设工程施工合同》，约定四**司承包竹藤中心科研综合楼土建（不含精装修）、电气、给排水等工程。同年12月5日，四**司与冯**签订《国际竹藤中心科研综合楼承包工程合同》，四**司将科研综合楼的土建部分清包工、机械设备、模板、满堂架、外架工程等分包给冯**。2011年6月28日，四**司与冯**签订《退场协议》，约定冯**完成u0026amp;amp;plusmn;0以下所有土建工程并验收合格后，四**司按照包干价132万元与冯**结算，四**司付给冯**110万元。同年7月30日，四**司与冯**签订《劳务承包施工合同》，约定冯**承包科研综合楼u0026amp;amp;plusmn;0至封顶的施工。四**司与冯**对该工程造价没有结算，庭审中冯**主张四**司仅支付195万元，并尚欠其工程款。在刘**施工中，2011年10月20日，刘**与四**司签订《花架模板工程包工协议》，四**司将花架模板工程包工给刘**施工。双方对包工内容、单价及付款进行了约定并已履行完毕。2012年12月17日，四**司与竹藤中心签订工程款支付补充协议，约定确定综合楼主体工程结算造价为17351228.49元，尚应支付工程款3954775.28元。2013年1月5日，四**司与竹藤中心签订工程质量保修书，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，共计867561.42元。同年12月31日双方签订科研综合楼主体工程移交协议书，约定主体项目工程已于2012年12月底完成结算，工程造价17351228.49元，已付款至95%；工程质量保修金867561.42元于2014年9月30日前一次性付给四**司；2013年1月30日四**司将工地移交给竹藤中心管理。在生效的三亚市城郊人民法院（2013）城民二初字第137号民事判决书中认定：四**司将涉案劳务工程分包给不具有劳务施工资质的冯**个人，冯**又将部分劳务工程转包给刘**，上述劳务分包和转包行为，违反法律法规禁止性规定，应认定无效。本院对该判决作出（2013）三亚民二终字第310号民事判决书判决维持原判。

一审法院认为

原审法院认为：冯**将其分包的部分劳务工程转包给不具有劳务施工资质的刘**个人的转包行为，违反法律法规禁止性规定，认定无效。因此刘**与冯**签订的《劳务承包施工合同》应为无效合同。造成合同无效，双方均有过错。虽然合同无效，但刘**已完成了工程施工，工程项目已竣工验收，冯**、四**司、竹藤中心均未要求对刘**施工的工程进行合格鉴定，应视为刘**施工的工程合格。故刘**诉求参照合同约定计算工程价款并支付已完工的工程款合法，原审法院予以支持。由于合同约定是按实际面积计价，因此冯**主张按建筑面积计价与当事人的真实意思不符，也没有合同根据，原审法院不予釆信。经鉴定，鉴定单位作出刘**施工的工程造价按实际面积计价为1974295.55元的鉴定报告，鉴定程序合法，原审法院予以采纳。冯**主张在工程造价中扣减盘扣架与龙门架的差额，但在施工中刘**改用龙门架，冯**并无异议，也未提出对工程单价进行变更，二者在定额中也没有规定，扣减多少无法确定，且刘**完工后工程已合格交付建设方，视为冯**认可。故冯**要求扣减该差额理由不成立。但因刘**自愿将盘扣架与龙门架的差额5527.10元从工程造价中扣减，并且同意没有清理楼层扣减费用4000元，合情合理，原审法院予以确认，应从工程造价中扣减。对于合同约定的工程范围刘**未做的工程，鉴定单位回复均已按定额扣减，冯**主张再扣减不合理，原审法院不予认定；不属于合同约定的工程范围刘**未做的工程，鉴定单位回复并不将此类项目费用计入工程造价，冯**主张扣减此类项目费用没有法律根据，原审法院不予釆纳。因此，刘**施工的工程造价实际应认定为1964768.45元（1974295.55元-5527.10元-4000元）。因冯**已支付工程款157万元，尚欠工程款394768.45元，冯**应当偿付。鉴于竹藤中心是工程项目的建设方，工程项目已竣工交付后，竹藤中心已付完工程款给四**司，已履行完了付款义务。因此刘**诉求竹藤中心承担偿付工程款的连带责任理由不成立，原审法院予以驳回。四**司作为工程项目的总承包方，将工程分包给冯**施工，冯**又将部分工程转包刘**，四**司虽与刘**没有直接的合同关系，但刘**施工部分的工程交付后，四**司已从建设方取得全部工程款，是实际受益者。四**司主张与冯**已结清工程款，但所提供证据不能证明，且冯**并未认可已付清工程款，对四**司的主张原审法院不予确认，因此四**司应在其欠付工程款范围内承担支付刘**工程款的连带责任。刘**诉求四**司和冯**支付其讨要工程款的差旅费31200元、垫付工程款的贷款利息75258.60元，既没有证据证明，也没有法律依据；因刘**与冯**双方没有对工程款进行过结算，刘**诉求支付滞纳金2万元没有合同和法律根据。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、冯**应自判决发生法律效力之日起十日内向刘**支付工程款394768.45元；二、四**司对上述债务在其未付款范围内承担连带偿付责任；三、驳回刘**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人冯**对一审判决不服，上诉称：一审法院的判决事实不清，认定事实错误。1、冯**依据约定，已向刘**支付完约定的工程价款。虽然冯**与刘**以及冯**与四**司之间签订的合同无效，但是工程完工后，冯**还是按照约定的款项全部支付给了刘**（其中包括刘**等八人的工资）。依据双方合同约定的5830㎡结算，冯**已经全部结清与刘**的工程款，还多付了36424元给刘**。2、一审所依据的鉴定报告错误，进而作出的事实认定错误。工程价款计价方式已根据《补充协议》由u0026amp;amp;ldquo;按实际施工面积u0026amp;amp;rdquo;变更为u0026amp;amp;ldquo;按建筑面积u0026amp;amp;rdquo;。该变更已于2011年8月7日冯**与刘**签订的《补充协议》明确，一审时四**司对此也已确认。3、鉴定报告违背客观、公正的鉴定原则，以u0026amp;amp;ldquo;无依据u0026amp;amp;rdquo;为由，应扣除项没有扣除，造成数据失实，结论错误。刘**已经自认，鸿**司却以u0026amp;amp;ldquo;无依据u0026amp;amp;rdquo;为由，罔顾事实，且鸿**司鉴定依据的图纸不准确，造成应扣除项没有扣除。鸿**司无视当事人的自认和变更后的图纸，鉴定出数据和结论错误，违背u0026amp;amp;ldquo;公平u0026amp;amp;rdquo;的鉴定原则。同时，以鉴代裁，依据委托人的意愿决定扣除与否，明显偏袒一方，违背鉴定机构u0026amp;amp;ldquo;独立u0026amp;amp;rdquo;的原则。4、冯**与四**司的建筑工程结算尚未结清，并且正在诉讼，且冯**与四**司的建筑工程结算是本案中冯**与刘**工程量以及工程纠纷的前提和基础，原审法院在冯**与四**司的建筑工程结算纠纷尚未查清之前，先行判决本案，造成事实不清，本末倒置。综上，原审判决事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：一、冯**在上诉状中称u0026amp;amp;ldquo;上诉人依据约定，已向被上诉人支付完约定的工程价款u0026amp;amp;rdquo;与事实不符。刘**在竹藤中心工地的工程款有：1、刘**与冯**在2011年5月5日签订的《劳务承包施工合同》约定由刘**承担的竹藤中心工地的模板、外架、混凝土工作，按实际施工面积计算195元／㎡。竹藤中心工程实际面积是9906.31㎡，按195元／㎡计算共计1931730.45元。2、在2011年8月7日签订的《补充协议》，u0026amp;amp;plusmn;0以上按建筑面积增补10元／㎡，该协议是在原合同的基础上进行增补价款的补充，u0026amp;amp;plusmn;0以上建筑面积是5971.658㎡，按10元／㎡计算共计59716.58元。3、在四**司与冯**国**中心三亚科研楼项目结算明细中第二项u0026amp;amp;ldquo;地下室外架增加部分20000元，应该由冯**支付给刘**20000元。以上3项共计工程款201.1447万元。而冯**却只支付了157万元。冯**没有按约定的款项支付给刘**的工程款（包括刘**的工人的工资），因此其在上诉状中提出的已支付完约定的工程价款与事实不符。二、冯**在上诉状中称u0026amp;amp;ldquo;一审所依据的《鉴定报告》错误，进而作出的事实认定错误u0026amp;amp;rdquo;与事实不符。一审中的《鉴定报告》公平、公正、事实清楚。在一审作出的判决事实认定清楚，明确。1、冯**提到的计价方式，工程计价方式不能按《补充协议》的计价方式计价，《补充协议》只是整个工程量中的一个组成部分，是对增加款项的补充，而不是改变原来的计价方式。因此计价方式应按原合同u0026amp;amp;ldquo;按实际施工面积计算u0026amp;amp;rdquo;2、冯**提到的u0026amp;amp;ldquo;鉴定公司以u0026amp;amp;lsquo;无依据u0026amp;amp;rsquo;为由u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;结论错误u0026amp;amp;rdquo;。在一审的时候和在海南鸿**限公司进行鉴定的时候，冯**提供不出任何证据进行佐证，而无理要求一审法院和鸿**司扣除刘**的工程款。鉴定公司不是一审法院委托的而是由冯**与刘**共同委托鸿**司对刘**承包的竹藤中心三亚科研楼项目工程的工程量进行鉴定，对完成的工程进行了计算，对由于冯**的原因造成没有完成的工程量进行了扣减，对增加部分如四**司支付刘**地下室外架增加部分20000元，己经付给了冯**，应该由冯**将该款支付给刘**，在工程量中应该加上去，也没有加上去。鸿**司鉴定依据的图纸是由刘**提供现场施工图、冯**提供变更后的施工图和四**司提供电子版图进行计算和扣除，鸿**司计算的面积还小于冯**提交的证据中《关于u0026amp;amp;ldquo;国**中心三亚科研楼u0026amp;amp;rdquo;项目情况说明》中的面积，鸿**司鉴定结果完全公平、公正。冯**提到的混凝土楼层清理在一审中也作出了扣除，冯**提到的钢管盘口架采用龙门架，在施工的时候是通过现场的甲、乙、丙、丁四方同意采用龙门架方案进行施工，不影响工程进度，保证了质量，完成了工程，而在结算支付工程款时冯**提出扣除差价不合情、不合理、也不合法。但在一审中还是扣除了差价。因此冯**提到的u0026amp;amp;ldquo;错误u0026amp;amp;rdquo;无事实依据。在一审和鉴定报告都不存在错误。三、冯**在上诉状中称u0026amp;amp;ldquo;上诉人与原审被告海南四建的工程计算尚未结清u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;造成事实不清本末倒置u0026amp;amp;rdquo;。冯**与四**司的工程款悬而不结，刘**的工程款也得不到，四**司在支付给冯**的工程款时也没有通知刘**和工人到场，造成工人领不到工资而投诉到三亚市劳动监察大队，本来应该由冯**和四**司支付的工作款，后来由三**郊法院和中级法院判决由刘**支付。因而形成《三亚市国际竹藤网络中心》工程由刘**出钱建，而四**司和冯**收钱的事实。因此刘**才诉至法院，已以维护合法利益。综上，一审事实清楚、判决有法、有据、公平公正，请求二审法院维持原判。

原审被告四**司述称：冯**与刘**工程量和工程款争议是依据事实和法律签订的合同确定的，一审在审理时对于工程款是否结清并未进行审理，四**司已经付了工程款，一审判决却要求其在未付款范围内承担连带偿付责任，缺乏事实与法律依据。

原审被告竹藤中心述称：竹藤中心与四**司签订的合同没有任何异议，刘**、冯**以及四**司之间的关系是内部关系，与竹藤中心没有任何关系，是冯**在上诉状中的请求也与竹藤中心没有任何关系，一审判决认定事实清楚，予法有据，且与竹藤中心没有任何关系，竹藤中心也不是适格的被告。

本院查明

经审理查明：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为冯**是否应当支付刘**工程款，如果支付，应当如何计算。

2011年5月11日，刘**与冯**签订《劳务承包施工合同》，约定冯**将其分包的部分劳务工程转包给不具有劳务施工资质的刘**个人，违反法律法规禁止性规定，应为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然合同无效，但刘**已完成了工程施工，工程项目已竣工验收，冯**、四建公司、竹藤中心均未要求对刘**施工的工程进行合格鉴定，应视为刘**施工的工程合格。故刘**诉求参照合同约定计算工程价款并支付已完工的工程款具有事实和法律依据，本院予以支持。由于合同约定是按实际面积计价，因此冯**上诉主张按建筑面积计价与当事人的真实意思不符，鉴定机构鉴定程序合法，计价方式准确，上诉人冯**的上诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。经鉴定，刘**施工的工程造价按实际面积计价为1974295.55元，因刘**自愿将盘扣架与龙门架的差额5527.10元从工程造价中扣减，并且同意没有清理楼层扣减费用4000元，因此，刘**施工的工程造价实际应认定为1964768.45元（1974295.55元-5527.10元-4000元）。因冯**已支付工程款157万元，尚欠工程款394768.45元，冯**应当支付给刘**。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7222元，由上诉人冯**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日