原告吴*公司诉被告正**司、第三人冉洪斌建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告吴*市建筑安装工程公司（以下简称吴*公司）诉被告文昌正**有限公司（以下简称正豪公司）、第三人冉**建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月9日向本院提起诉讼。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日第一次公开开庭审理本案。原告的委托代理人周**，被告的委托代理人许**到庭参加诉讼。在审理案件过程中，本院依法追加冉**作为本案第三人参加诉讼，于2015年7月7日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周**，被告的委托代理人许**，第三人冉**及其委托代理人易淼、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年5月9日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的位于文昌市会文镇三更峙旅游区西沿海地段的产权式酒店1#楼，承包范围包括土建施工及水电安装，合同工期为520天；合同价款约为2147万余元，最终以竣工实际结算为准；按照工程进度支付工程款，当工程量被确认后通过银行支付，当期签发支付金额为结转上期未支付金额加上工程当期价款的90%，发包方代表在计量签字后10天内支付；保留金金额为每期工程款的10%，待工程竣工验收合格并办理完结算后一个月内支付至结算价的97%，余款3%作为工程保修金，交付使用一年后14天内无息结算付清；工程预备料款在开工后七天按工程预算价款10%支付，可待工程竣工验收时一次性扣回。签约后，原、被告双方办理了工程施工报建手续。2013年6月26日，文昌市住房和城乡建设局（以下简称文**建局）颁发《建筑工程施工许可证》，该证载明合同总造价为2147.2万元，合同开工日期为2014年5月30日，合同竣工日期为2014年9月10日。合同签订后，原告开始进场施工，在施工过程中，被告未按合同约定支付工程预备料款及工程进度款，工程一直由原告自行垫资施工。在原告多次催促下，被告于2014年5月、9月、10月分别向原告转账支付工程进度款30万元、100万元、100万元、共计230万元。2014年12月6日，该工程施工至主体结构封顶，原告向被告要求支付工程进度款，但被告拒绝付款，工程被迫停工。恰逢春节来临，因被告拖欠巨额工程进度款，原告无能力支付工人工资，导致工人上访，造成社会影响。2015年1月17日，在文昌市会文镇政府、冯家边防派出所、文**建局、文昌市劳动监察大队等部门共同参加协调下，原、被告对原告已建工程进行结算，双方商定采取u0026ldquo;一刀切u0026rdquo;方式，一致确认已建工程的结算款为1250万元。2015年1月20日，被告法定代表人程**在《建设工程造价结算确认书》上签名同意并请海南**开发公司（以下简称同**司）支付，扣除被告已支付的工程款230万元，被告尚欠原告工程款1020万元。该款经原告多次催促，被告至今并未支付。原告认为，原、被告双方于2013年5月9日签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告未按合同和《建设工程造价结算确认书》的约定履行其付款义务，经原告多次催告，被告仍未付款，被告的行为已经构成违约，根据法律规定和合同约定，原告有权单方解除合同。被告应向原告支付尚欠工程款1020万元并承担逾期付款的违约责任，按合同约定支付2倍的银行利息给原告，并且原告依法享有优先受偿权，同时应向原告支付工程款保修金。故请求法院判决：1、解除原、被告双方于2013年5月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程结算款1020万元；3、判令被告支付原告逾期付款违约金，以1020万元为计息基数，按中**银行同期同类一年期贷款利率的2倍，从2015年1月21日起计至付清之日止（暂计至2015年3月21日的违约金为20.4万元）；4、判令原告对被告尚欠的工程款1020万元享有优先受偿权。

被告辩称

被告没有提交书面答辩状，其庭上辩称：1、根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）第四条约定，只有诉争工程主体封顶验收后，被告才有义务付款，否则没有付款的义务。但至今诉争工程没有封顶和验收，所以被告有权拒绝支付工程款，不存在违约。原告主张工程款优先受偿权也不成立。2、被告已向原告支付工程款数额625万元，其中306万元是直接付给冉**，89万元是被告为原告垫付的混凝土材料款，230万元是直接转账支付给原告，并非原告所称被告总共才支付230万元。3、双方已对涉案工程作出结算，不应再按合同约定计算违约金，如再按合同计算违约金，则也应当按照合同约定扣除质保金。

第三人冉**书面答辩称：一、冉**是涉案工程的施工者，是享有优先受偿权的主体。原告实际上全权委托冉**来施工，冉**是工程承包人。根据合同法规定，承包人有优先受偿工程价款的权利。二、冉**是本案工程款及利息的实际所有者。2013年5月9日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建涉案工程。2014年9月19日原告与冉**签订《内部承包工程施工管理合同书》，原告将涉案工程承包给冉**，并约定由冉**负责工程的施工管理工作。同日双方签署《法人授权委托书》并告知被告，工程实际由冉**负责。可见，冉**才是涉案工程实际施工人，应享有涉案工程款及利息。三、涉案工程款4868750元应为冉**所有，其中包括主体工程款3168750元，工程外签证确认工程款170万元。2015年1月20日，主体工程款确认为1250万元，被告已经支付625万元，仍有625万元没有支付。另外，原告曾为冉**的工人支付300万元工资。因此，冉**应得到3168750元（计算方法：625万元u0026times;98.7%-300万元u003d3168750元）。另外，被告仍未向冉**支付工程外签证确认的工程款170万元，冉**有权请求被告一并支付。由于被告没有按照合同约定向冉**支付上述工程款，至少给冉**造成利息损失248306元。冉**请求法院同时判决被告支付利息损失248306元。为此，冉**请求法院将工程款3168750元，工程外签证确认款170万元和利息损失248306元，直接判决给冉**。

庭审中，冉**放弃其在答辩状中提出的诉讼请求内容，并同意由原告向被告主张涉案工程款，认可其是作为原告的涉案项目管理人员，并非挂靠原告而承包该工程。同时冉**要求收回其原先向法院提交的证据，视为其未向法院提交证据。冉**承认被告已向其支付涉案工程款306万元、垫付涉案工程材料款89万元以及直接支付给原告230万元工程款。

当事人举证、质证以及本院的认证情况如下：

原告为了证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据：1、招标文件，证明被告对涉案工程项目进行招标。2、投标文件，证明原告对涉案工程项目进行投标。3、《中标通知书》，证明被告向原告发出中标通知。4、《建设工程施工合同》，证明原、被告签订工程施工合同，对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付方式、违约责任等做出约定。5、《建筑工程施工许可证》，证明原、被告办理了涉案工程施工报建手续，合同造价2147.2万元，开工日期为2013年5月30日，竣工日期为2014年9月10日。6、中国**上银行电子回执，证明被告向原告支付工程进度款共计230万元，其中，2014年5月19日支付30万元，2014年9月24日支付100万元，2014年10月28日支付50万元，2014年10月31日支付50万元。7、《建设工程造价结算确认书》，证明原、被告双方确认原告已完成工程造价为1250万元，被告法定代表人程**签字同意并要求同**司支付。

被告对原告提交的证据的质证意见：对证据1-5的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）和证明内容均无异议。对证据6的三性予以认可，但主张仅为部分工程款，原告没有提供完整票据，被告实际支付工程款数额为625万元（包括直接给原告账户转账230万元，由冉**领取306万元用于支付工人工资，代原告支付混凝土材料款89万元）。对证据7的三性予以认可，但程**签字是同意由同**司支付，非由被告支付，且按原、被告签订的《补充合同》约定，被告未到付款时间。

第三人冉**对原告提交的证据的质证意见：对证据1-7的三性和证明力均无异议。

被告为了证明其主张，在举证期限内向本院提供了如下证据：1、《补充协议》，证明原、被告签订协议约定对诉争工程价款给付等情况进行了约定。2、会议记录，证明原、被告于2015年1月在文昌市会文镇政府协调下达成工程款给付的情况。3、2015年5月3日被告代理人许**与原告项目经理冉**谈话录音，证明原告项目经理冉**认可被告已付工程款625万元，收据被同**司拿走的事实，冉**在原告提供的证据7上有签字。同**司有625万元的收据，但因其与我方存有诉讼，拒不提供该证据。

原告对被告提交的证据的质证意见：对证据1因被告没有提供原件，也没有原告盖章或者法定代表人签名，签字人于绍*也没有公司的授权，对该证据的三性和证明目的均不予认可。对证据2的三性和证明目的予以认可。对证据3的三性和证明目的不予认可。

第三人冉**对被告提交的证据的质证意见：对证据1的质证意见与原告的质证意见相同。对证据2的三性和证明力无异议。对证据3的真实性、关联性予以认可，并认可被告已付的工程款为625万元，但认为录音未经冉**同意，其合法性不予认可。

第三人冉**未向本院提交证据。

本院查明

在诉讼过程中，被告申请本院到文昌市会文镇人民政府及相关部门调取证据，以证明在镇政府的协调下，原、被告双方已结算确认工程款以及被告已向原告支付工程款625万元的事实。经本院向文昌市会文镇人民政府调查取证，调取的证据材料为：1、《关于解决支付拖欠农民工工资的整改情况汇报》；2、《建筑工程造价结算确认书》；3、被告向冉**付款的三张付款单据。被告经质证，其对证据1－3的三性均无异议，并认为证据1证明了原告已确认被告尚欠的涉案工程款仅为625万元，印证了被告主张已向原告支付工程款625万元的事实。原告经质证，其对证据1－3的真实性予以认可，但对证据1的内容表示待庭后核实才能确认。冉**经质证，其对证据1－3的三性均无异议。

本院对原告提交的证据的认证意见如下：被告及冉**对原告提交的证据1-5的三性和证明内容均无异议，对证据6的三性亦无异议，故本院对原告提供的6份证据的三性及证据1u0026mdash;5的证明内容均予以确认，该6份证据可以作为本案定案依据。证据6证明被告已向原告支付了230万元，但不能据此证明原告主张的被告总共支付工程款仅为230万元的事实。

本院对被告提交的证据的认证意见如下：证据1因被告没有提供原件，也没有原告盖章或者法定代表人签名，签字人于绍*也没有被告的授权，原告对该证据的三性和证明内容均不予认可，故该证据的三性本院不予确认。对证据2、3的三性，除冉**认为未经其许可而被录音不予认可外，其余的冉**及原告质证均无异议，本院认为该录音未侵害第三人的合法权益，故对证据2、3的三性，本院予以确认。

本院对被告申请本院调取的证据的认证意见：证据1有原告盖章确认，且该证据是原告向文昌市会文镇人民政府提供，要求解决被告尚欠涉案工程款625万元的事实，原告对该证据的真实性未表示否认，被告及冉**对该证据的三性均无异议，故本院对该证据的三性予以确认；证据2即为原告提供的证据7，故本院调取的证据2的认证意见与上述本院对原告提供证据7的认证意见一致；对证据3的真实性原、被告及冉**均无异议，本院予以确认。

根据各方当事人的陈述、举证、质证以及本院对证据的认证情况，可以确定以下事实：

2013年5月9日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的位于文昌市会文镇三更峙旅游区西沿海地段的产权式酒店1#楼，承包工程内容为土建施工及水电安装，合同工期为520天，工程质量标准为合格，合同价款21472019.65元，最终以竣工实际结算为准。合同还约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；工程进度款支付的方式和时间为：按照工程进度支付工程款，当工程量被确认后通过银行支付；当期签发支付金额等于结转上期未支付金额加上工程当期计量价款的90%，发包方代表在计量签字后10天内支付；每期保留金额为每期工程款的10%，待工程竣工验收合格并办理完结算后一个月内支付至结算价的97%，余款3%作为工程保修金，交付使用一年后14天内无息结算付清；工程预备料款（即工程预付款）在开工后七天按工程预算价10%支付，待工程竣工验收结算时一次性扣回。违约责任约定为：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的2倍利息支付违约金。双方在合同中对于各自的权利义务还作了相应的约定。合同签订后，原告开始进场施工，同时双方配合办理了工程施工的报建手续。2013年6月26日，文**建局颁发《建筑工程施工许可证》，该证载明合同总造价为2147.2万元，合同开工日期为2013年5月30日，竣工日期为2014年9月10日，建筑成框架结构式的19层楼房。双方在施工过程中，被告没有按合同约定向原告支付工程预付款，也未按约定及时支付工程进度款，至2014年12月6日，该工程施工至18层楼主体结构封顶，原告向被告要求支付工程进度款，但被告拒绝付款，因被告拖欠巨额工程进度款，原告无能力支付工人工资，工程被迫停工。2015年1月20日，在文昌市会文镇人民政府的组织下，原、被告双方对原告已完成的工程进行核对结算，双方达成《建筑工程造价结算确认书》，一致签名确认原告已完成的工程总造价为1250万元。

再查明，被告在双方签订《建筑工程造价结算确认书》前共向原告支付了部分工程款合计625万元，其中，被告于2014年5月、9月、10月分别向原告转账支付工程进度款30万元、100万元、100万元，于2015年1月直接支付给工程项目负责管理员冉**306万元用于工程建筑款及施工工人工资开销，另外，被告为原告垫付混凝土材料款89万元。被告支付上述625万元工程款，原告承认被告通过银行向其公司转账工程款230万元属实，但对被告垫付混凝土材料款89万元及直接支付给冉**的306万元不予认可。冉**承认被告向其支付306万元用于工程建筑款及施工工人工资开销并垫付混凝土材料款89万元合计395万元的事实，并承认该395万元实际上属于被告向原告支付的涉案工程款。还查明，2015年1月26日，原告在给文昌市会文镇人民政府的《关于解决支付拖欠农民工工资的整改情况汇报》的报告中，明确写明被告尚拖欠原告的工程款为625万元，并对该欠款如何用于解决拖欠工人工资议定出如下方案：被告于2015年2月5日前支付原告工程款250万元，于2015年5月31日前支付工程款375万元。

由于被告未按双方签字确认的《建筑工程造价结算确认书》支付拖欠的工程款，2015年3月9日，原告以被告没有按该确认书的约定支付完工程造价款，造成原告损失为由，故向本院提起诉讼，请求：1、解除原、被告双方于2013年5月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付工程款1020万元及逾期支付该款的违约金（违约金计算：以1020万元为计算利息基数，按中**银行同期同类一年期贷款利率的2倍计，计息时间从2015年1月21日起至付清款之日止，暂计至2015年3月21日的违约金为20.4万元）；3、判决原告对被告尚欠的工程款1020万元享有优先受偿权。诉讼费由被告负担。

另查明，本院追加冉**作为本案第三人参加诉讼后，冉**在应诉答辩状中提出其是涉案工程项目的实际施工人，请求法院直接判决被告向其支付尚欠的工程款（见上述冉**的答辩意见内容）。但庭审中，冉**已当庭明确放弃其诉讼请求，同意由原告向被告主张涉案工程款，并认可其是作为原告的涉案工程项目负责管理人员的事实。原告对冉**系涉案工程项目负责管理人员的事实亦无异议。

本院认为

本案在审理过程中，原、被告双方同意解除《建设工程施工合同》。另外，经本院主持原、被告多次调解，双方同意由被告向原告支付工程款625万元，并以625万元为基数按中**银行同期同类一年期贷款利率的2倍计算利息支付给原告，但原告要求一次性以现金支付，被告认为其无法一次性以现金支付而调解未果。

本院认为：依法成立的合同自成立时生效。本案原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应当受到法律的保护，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。由于被告违约致使不能实现合同目的，且双方均无继续履行《建设工程施工合同》的意愿，并要求解除合同，故本院对该合同依法予以解除。本案双方争议的主要焦点为：一、被告已支付多少工程款，尚欠原告多少工程款；二、被告是否应当按照合同约定承担向原告支付2倍利息的逾期付款违约金；三、保修金是否应当扣留；四、原告对被告尚欠的工程款是否享有优先受偿权。

第一、关于被告已支付多少工程款，尚欠原告多少工程款的问题。2015年20日，原、被告双方结算达成《建筑工程造价结算确认书》，一致签名确认原告已完成的工程总造价为1250万元。2015年1月26日，原告在给文昌市会文镇人民政府的《关于解决支付拖欠农民工工资的整改情况汇报》的报告中，明确写明被告尚拖欠原告的工程款为625万元，并对该欠款如何用于解决拖欠工人工资议定出如下方案：被告于2015年2月5日前支付原告工程款250万元，于2015年5月31日前支付工程款375万元。根据该情况报告，证明原告承认被告已支付工程款625万元，尚欠625万元的事实。作为涉案工程项目负责管理人员的冉**也承认被告已向原告支付涉案工程款625万元的事实。因此，原告主张被告尚欠1020万元，对其请求多出的395万元，与事实不符，但被告尚欠工程款625万元，有事实依据，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于u0026ldquo;当事人应当按照约定全面履行自己的义务u0026rdquo;之规定，原告请求被告支付该625万元工程款，本院予以支持，其请求多出的395万元，因无事实依据，本院不予支持。

第二、关于被告是否应当按照合同约定承担向原告支付2倍利息的逾期付款违约金的问题。原告主张被告未按合同约定支付工程款，应依约向其支付拖欠工程款的2倍利息违约金。原、被告双方经协商一致已于2015年1月20日完成对被告已完成的工程量进行结算，并签订《建筑工程造价结算确认书》，确认涉案工程结算总造价为1250万元，这是双方对包括逾期竣工违约责任在内的全部债权债务做出的最终处理约定，具有独立性和终局性，双方应信守承诺按《建筑工程造价结算确认书》履行。因该《建筑工程造价结算确认书》未对拖欠工程款的违约金作出约定，故原告再向被告主张应按合同约定支付2倍利息违约金，违背了上述约定，且缺乏相应依据，故其主张本院不予支持。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于u0026ldquo;当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息u0026rdquo;以及第十八条关于u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付u0026rdquo;的规定，被告应向原告支付利息，利息计算为：自双方结算日的第二天即2015年1月21日起，以625万元为本金，按中**银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息至本判决确定的还款之日止。

第三、关于工程保修金是否应当扣留的问题。原告以被告逾期付款，主张应按合同约定计算逾期付款违约金，且不应扣除保修金。被告主张双方已对涉案工程款作出结算，不应再按合同约定计算违约金，如再按合同约定计算违约金，则也应当按照合同约定扣除保修金。本院认为，被告未按合同约定及时向原告支付工程款（进度款），构成违约。被告以《补充协议》约定由原告全部垫资主张其未违约，但《补充协议》没有原告盖章确认，也没有原告的主要负责人或其授权的相关人员签名确认，原告亦不承认该《补充协议》的真实性，因此，不能以该《补充协议》作为定案依据，故被告以该《补充协议》主张其未及时支付工程款不构成违约，缺乏事实及法律依据。据此，原告主张被告未及时支付工程款（进度款）构成违约有事实依据，本院予以认定。基于原、被双方已经对涉案工程款作出结算确认，双方在《建筑工程造价结算确认书》中没有明确约定应再支付违约金或扣除保修金，本院上述已对原告请求被告按合同约定支付违约金不予支持，因此，原告以同样的理由主张不应再按合同约定扣除保修金并无不妥，另外，原、被告申请文昌市住建局颁发《建筑工程施工许可证》载明的工程竣工日期为2014年9月10日，如按合同约定工程竣工后的一年为工程保修期，至今亦已届满一年，由于被告违约造成双方未能在合同约定的期限内竣工，合同未能依约竣工的责任在于被告，而且原告实际完成的工程至今亦即将届满一年，双方对已完成的工程质量并无异议，为维护守约方的合法权益，并综合上述理由，被告提出继续扣留保修金理由缺乏事实依据，本院不予支持。

第四、关于原告对被告尚欠的工程款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：u0026ldquo;发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。u0026rdquo;本案原告已完成合同约定的部分工程量，而且造成合同不能继续履行的责任在于被告。现被告尚欠原告建设工程款625万元，根据上述合同法条款规定，原告请求确认在被告拖欠的建设工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，有事实及法律依据。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*（2002）16号）（以下简称《批复》）第三条关于u0026ldquo;建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失u0026rdquo;之规定，原告请求确认在被告拖欠的建设工程价款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权仅限于被告拖欠的工程款本金625万元，但拖欠本金625万元应支付的利息不属于《批复》的优先受偿权范围。《批复》第四条规定：u0026ldquo;建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。u0026rdquo;本案中，双方约定的工程竣工日期为2014年9月10日，原告于2015年3月9日提起诉讼，原告对涉案工程款行使优先权的期限在六个月的期限内，因此，原告请求确认在被告拖欠的工程款范围内就涉案工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，有事实及法律依据，本院依法予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）、（四）项、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告吴川市建筑安装工程公司与被告文昌正**有限公司于2013年5月9日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告文昌正**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴川市建筑安装工程公司支付工程款625万元及利息（利息自2015年1月21日起，按中**银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止）；

三、如被告文昌正**有限公司未按本判决第二项指定的期间履行给付拖欠的工程款625万元，则原告吴川市建筑安装工程公司在被告拖欠的工程款范围内就涉案工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回原告吴川市建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费84224元，由原告吴川市建筑安装工程公司负担27974元，被告文昌正**有限公司负担56250元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月七日

法官助理王**