上**龙公司与被上诉人中能公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人海南中**限公司（以下简称中能公司）因与上诉人欣*控股（集**限公司（以下简称欣*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第896号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日在本院公开开庭审理了本案。上诉人中能公司的委托代理人欧**，上诉人欣*公司的委托代理人曾春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：中**司参与欣**司10千伏线路工程招标的投标，并以人民币198万元的金额中标。2013年5月22日，双方为了履行方便就此次中标工程分别签订了金额为88万元的《欣*10KV线路安装工程合同》（以下简称《安装合同》）与金额为110万元的《设备购销合同》（以下简称《购销合同》）两份合同。《安装合同》约定：甲乙双方经协商一致，就甲方（欣**司）在海南老城经济开发区欣*10KV线路安装工程由乙方（中**司）承包。承包方式：本工程采取包工包料、包工期、包安全责任、包费用、包协调的方式一次性包干，即u0026ldquo;交钥匙u0026rdquo;工程。内容含施工图设计、配套设备安装（含土建）、施工协调、手续办理、安装、调试、验收等。承包范围：1.乙方结合海南**研究院对本项目所做的初步设计方案，完成本项目的最终施工图设计，并经南方电网评审通过。2.负责本项目的安装、调试及实验。3.负责本项目的所有土建施工。4.正常送电供电公司须办的相关手续。5.本工程所需材料详单见合同附件《配电线路改造工程预算书》及图纸，具体数量与规格以最终施工设计图为准。6.拆除原有欣*10KV线路。7.负责施工临时过渡用电。工程期限：1.本工程需自2013年5月22日起45个日历天内完成所有配套设备的安装、调试、检测完毕，验收合格，并正式送电。2.在施工过程中，如遇下列情况之一，双方应及时进行协商，工期相应顺延。因战争、自然灾害、政府原因等不可抗力因素造成的工期延误。⑴因甲方提出变更计划或变更施工图纸的原因。⑵由于甲方拖延支付工程款导致的工期延误。⑶供电公司批准的停电时间不在合同期限内等原因。⑷其他非乙方原因引起的施工中断。工程承包价：1.经竞价谈判，甲乙双方协商一致，本合同为固定价款合同，一次性包干，工程包干总价为88万元，除工程合同范围变化及不可抗力因素造成的费用变化外，工程价款不予调整。付款方式：1.自本合同正式签订之日起3个工作日内，甲方向乙方支付工程合同总价30%的预付款。2.工程验收合格且正式送电后，甲方需向乙方提供全额建安工程发票，并按《海**公司配网工程竣工资料电子化移交工作实施细则（试行）的通知》和《关于印发10千伏及低压项目工程档案的通知》的要求，向甲方移交电子及纸质版的工程竣工档案资料两套，乙方自完全收到发票和工程竣工档案资料后三个工作日内，向乙方支付合同总价的65%。3.工程质量保证金：在甲方支付最后一笔工程款时，将合同总价的5%元作为质量保证金，时间为一年，一年期满后7日内付清。工程验收：工程竣工验收后，甲方方可使用。违约责任：1.除第六条第二款外，乙方不得以任何理由拖延工期，每逾期一天，按本工程造价总额的百分之一向甲方支付违约金。2.甲方不得以任何理由拖延支付工程款，每逾期一天，按本工程造价总额的百分之一向乙方支付违约金。合同签订后，中**司进场施工，工程于2013年8月1日正式送电。2013年5月24日，欣**司向中**司转账支付264000元。2013年8月13日，中**司提供了金额合计为88万元的三张建筑业统一发票。2013年9月10日，欣**司向中**司转账支付360800元。2014年9月19日，欣**司向中**司转账支付安装合同与购销合同的质保金共计99000元（其中安装合同的质保金为44000元）。欣**司尚欠中**司工程款211200元未支付。另查明，在工程施工过程中，欣**司与中**司以函文形式对工程工期拖延问题进行了沟通。2013年9月9日，欣**司致函中**司，内容载明：u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;根据双方签订的合同规定，贵司已经造成工程工期拖延共计24天（7月6日至7月29日）。按照每逾期一天，收取工程造价总额百分之一的违约金，贵司合计应支付我司违约金475200元，此款将在我司支付给贵司的工程款中扣除u0026rdquo;。再查明，2014年6月5日，海南中**限公司经核准变更企业名称为海南中**限公司。在庭审过程中，关于延误工期的天数，欣**司自愿减免3天，按24天计算。2014年9月19日,中**司向法院提出诉讼，请求：1.被告欣**司支付原告中**司工程款211200元；2.被告欣**司支付原告中**司逾期付款违约金（自应付款之日到起诉之日时止）50688元；3.自原告中**司起诉之日起至被告欣**司实际付款之日止，被告欣**司以211200元的本金为基数按同期银行贷款利率的四倍支付原告中**司逾期付款违约金；4.本案诉讼费用由被告欣**司承担。2014年10月20日，欣**司向法院提出反诉,请求:1.判令反诉被告中**司承担违约金211500元；2.由反诉被告中**司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认定上述事实的证据有：以上事实有原告中能公司提供的欣龙10KV线路安装工程合同、中**银行大额支付入账通知书、建筑业统一发票、海南**务所律师函、关于中能电力律师函问题的回函，被告欣**司提供的中标通知书、欣龙10KV线路安装工程合同、设备购销合同、付款凭证、付款申请单、澄迈县农村信用合作联社营业部网银业务凭证回单、交通**省分行记账回执、欣龙控**有限公司《10KV线路工程》项目致施工方的函（2013-7-5、2013-9-9、2013-11-15）、海南**务所律师函、关于中能电力律师函问题的回函，当事人陈述及庭审笔录为佐证，可以认定。被告欣**司为了证明因原告中能公司的违约行为对其造成较大的经济损失，向法院提交了下述证据：1.设备动力部及储运部叉车、企业技术中心6-8月出勤工时统计及加班工资计算表三张；2.水刺四、五线员工6-8月出勤及工资计算表六张；3.欣**司2012年度董事会报告（部分）；4.海南欣**限公司销售合同评审表两份；5.2015年2月6日与广州市**限公司签订的采购合同；6.2014年12月18日与杭州叙**有限公司签订的销售合同书。经质证，中能公司认为：对设备动力部及储运部叉车、企业技术中心6-8月出勤工时统计及加班工资计算表、水刺四、五线员工6-8月出勤及工资计算表的真实性、合法性、关联性及证明效力均不予认可，首先，上述表格看不出来是什么时间制作的，其次，人工的工资属于经营成本，如果未按时送电导致不能正常生产，那么同样的加班也是不可能的。对董事会报告（部分）的真实性、合法性、关联性及证明效力均不予认可，该份报告仅仅是反映了2012年度的情况，双方之间的工程施工合同签订和发生时间在2013年。对评审表与销售合同书、采购合同书的真实性、合法性不发表意见，对其关联性和证明效力不予认可，上述两份合同的签订时间分别发生在2014年底和2015年初，在该时间段，原被告双方的施工合同早已经履行，也已经送电正常经营了，所以与本案没有关联性。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷，中**司中标欣**司10千伏线路工程的招标，中标工程价款总价为198万元。在中标工程履行过程中，双方为履行方便，经协商一致，将中标工程分成两部分履行，并分别签订《安装合同》与《购销合同》两份合同，两份合同标的额总计198万元，与中标金额一致，且该两份合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依照两份合同的约定履行。本案的争议焦点为：一、中**司是否存在逾期完工事由，该事由是否有免责依据。二、如中**司构成违约，双方合同约定的违约金是否存在过高的情形，违约金该如何计算。一、关于中**司是否存在逾期完工事由，该事由是否有免责依据的问题。《安装合同》关于工期的约定为：u0026ldquo;本工程需自2013年5月22日起45个日历天内完成所有配套设备的安装、调试、检测完毕，验收合格，并正式送电u0026rdquo;，但涉案工程于2013年8月1日才正式送电。中**司主张工期拖延的原因有三点：1.欣**司工程所在地的地质结构为火山岩，施工难度大；2.装线要接到供电部门的主线上，首先要有停电计划，不能带电作业，供电部门迟迟没有审批；3.2013年有台风，在两三天时间内导致逾期施工。欣**司不认可上述说法，反驳称合同约定的工期非常明确，如果要免责也要符合相关合同约定。首先，中**司签订合同时是清楚涉案工程的地质结构的，地质结构不可能签订合同前是一个样，签订合同后又是另一个样；其次，与供电部门协商是中**司的工作，如果中**司预先做好这些准备，就不会存在这些审批事项；最后，2013年出现的台风未在澄迈县登陆。据此认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。中**司并未就上述主张向法院提供相关证据，且欣**司对中**司的主张均不予认可，因此，对于中**司关于其有免责依据的主张，不予支持。综上，中**司拖延工期的行为构成违约，应承担违约责任。另关于延误工期的天数，实际应为27天，但欣**司仅主张24天，对此，予以照准。二、关于如中**司构成违约，双方合同约定的违约金是否存在过高的情形，违约金该如何计算的问题。庭审中，中**司提出双方合同约定的违约金过高，请求法院适当减少。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的u0026ldquo;过分高于造成的损失u0026rdquo;。本案中，欣**司为了证明其损失向法院提供了几组证据，对于欣**司提供的员工6-8月的出勤统计及工资情况，据此认为，合同约定工程工期为2013年5月22日起45个日历天内，因此，欣**司员工6月的出勤应属于正常工作时间，并不是因该工程工期拖延造成的额外经营成本支出。对于董事会报告、销售合同评审表、采购合同及销售合同书，由于上述材料形成的时间与本案无关联性，且欣**司也未提交其他证据加以证明，故采纳中**司的意见，对这组证据不予采信。综上，以本案的实际损失为基础，兼顾到涉案工程已实际完工送电、违约方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，据此认为双方合同约定的违约金确实存在过高的情形，因此应适当减少为每逾期一天，按本工程造价总额的0.7%计算违约金为宜，即中**司应支付的逾期完工违约金为：88万元u0026times;0.7%u0026times;24天u003d147840元。关于中**司要求欣**司支付逾期付款违约金的诉讼请求，据此认为，由于双方对于中**司是否构成违约、违约金金额为多少一直存在争议，因此欣**司未能按时支付工程款是有客观原因的，故中**司要求欣**司支付逾期付款违约金的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告欣*控股（集**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海南中**限公司工程款人民币211200元；二、驳回原告中**司的其他诉讼请求；三、中**司于本判决生效之日起十日内支付欣**司逾期完工违约金147840元；四、驳回反诉原告欣**司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5228元（中**司已预交），由欣**司负担；反诉案件受理费2236元（欣**司已预交），由中**司负担。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，提起上诉称：一、原判决适用法律错误。依据双方签署的《安装合同》第十条、付款方式第2款约定，欣**司应于工程验收合格且正式送电，并收到相关资料及发票后三个工作日内向中**司支付合同总价款的65％。本合同约定工程于2013年8月1日正式送电，且中**司于2013年8月13日向欣**司出具和交付了该安装工程的全部工程款发票，欣**司依约应于2013年8月16日前支付到合同总价款95%，然欣**司却拖欠211200元未支付，依据《安装合同》第十四条第2款，应当承担每天1％的逾期付款违约金给中**司。而原判却未认定欣**司迟延付款的行为构成违约。原判将双方有争议作为不予支付中**司要求的逾期付款违约金的理由违背法律规定。在合同履行过程中，有争议的情况时常发生，有的争议有理，有的争议无理，但有争议本身不能成为拒付逾期付款违约金的理由。本案中，欣**司逾期付款的事实确定，且有逾期付款违约责任的约定，欣**司理应支付逾期付款违约金。至于中**司的行为是否构成违约，欣**司可以在依约履行合同后，依法追究中**司的违约责任，而非采取自力救济的形式，拒绝支付中**司的工程款。二、原审判决将违约金调整为每天千分之七，仍然过高。实践中违约金数额标准，唯一能参照的法律依据为最**法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条u0026ldquo;即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的，过分高于造成的损失u0026rdquo;。结合本案，双方签订的合同总价款为88万元，且在一审中，欣**司并未有效证明因中**司违约给其造成了损失，结合上述法律规定及违约金兼具惩罚性及补偿性的原则，本案违约金应调整到每天为银行贷款利率的四倍为宜。更何况本案中，双方违约，中**司起诉时也仅仅按照银行贷款利率的四倍要求的逾期付款违约金。综上，特此提出上诉，请求：一、撤销原判第三项；二、判令欣**司支付中**司逾期付款违约金（自应付款之日到起诉之日时止）50688元；三、自中**司起诉之日起至欣**司实际付款之日止，欣**司以211200元的本金为基数按同期银行贷款利率的四倍支付中**司逾期付款违约金。

上诉人欣**司不服原审判决，提起上诉称：中**司拖延工期的行为已构成违约，且无任何免责事由，应依照合同约定承担违约责任。按照双方约定，中**司必须在2013年7月6日前完成涉案工程所有配套设备的安装、调试、检测，并经验收合格和正式送电。如果拖延工期，每逾期一天，应按工程造价总额的百分之一支付违约金。因中**司拖延工期，导致工程逾期27天才送电，并造成欣**司水刺生产线无法按期进行设备安装和调试，极大增加了该条生产线的安装调试成本，给欣**司造成很大的经济损失。因此，根据双方的约定，欣**司应承担逾期违约金211200元。现原审法院以双方约定的违约金过高为由，仅判决中**司承担违约金147840元，中**司少承担了违约金60060元。综上，一审判决的内容不符合本案事实和有关法律规定，特此上诉，请求：一、撤销原审判决第四项；二、判令中**司增加承担违约金60060元；三、由中**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

欣**司对中能公司的上诉未作书面答辩。

中能公司对欣**司的上诉未作书面答辩。

本院查明

本院二审查明的事实及采信的证据和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理中，双方当事人均没有提供新的证据材料。

本院认为

本院认为：欣**司与中能公司签订了《安装合同》，履行金额88万元，而后又签订了《购销合同》履行金额110万元。而后并各自履行两份合同，已经履行完毕，现只存在债权债务关系及违约金与利息计付的承担责任问题。虽然两份合同相互联系，不可分开，但按照合同的内容性质各自文字表达看来，应分别作出相应的处理，才符合合同本身的要求和法律的规定，因此，原审法院根据合同的性质，分别作出两案的判决处理，并没有违反法律规定，审判程序合法，应予以确认。本案的《安装合同》是双方当事人经利害权衡，在协商一致的基础上达成协议的，符合法律规定，合法有效。双方当事人均应严格依照合同条款的约定履行自己的义务。欣**司在本案中，确实拖欠的中能公司工程款211200元未支付，其债务应当依法清偿，并承担相应的法律责任。双方在本合同第十四条款中约定u0026ldquo;1.除第六条第二款外，乙方（中能公司）不得以任何理由拖延工期，每逾期一天，按本工程造价总额的百分之一向甲方（欣**司）支付违约金；2.甲方不得以任何理由拖延支付工程款，每逾期一天，按本工程造价总额的百分之一向乙方支付违约金。u0026rdquo;因此，双方在本合同履行中，各自存在合同违约的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条u0026ldquo;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任u0026rdquo;、第一百二十条u0026ldquo;当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。u0026rdquo;的规定，中能公司履行合同中存在27天逾期完工事由，而欣**司仅主张24天，予以照准。故**公司按照合同约定应承担违约责任，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款与《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决中能公司应支付的逾期完工违约金为147840元基本合法合理，而欣**司上诉请求中能公司承担增加支付违约金60060元过高，不符合法律规定，上诉无理，不予采纳。欣**司故意拖欠工程款211200元未支付，按照合同约定也应当承担相应的违约民事责任，中能公司请求欣**司自中能公司起诉之日起至欣**司实际付款之日止，欣**司应以211200元的本金为基数按同期银行贷款利率的四倍支付中能公司逾期付款违约金，符合合同约定与法律规定，应予以照准。中能公司再请求欣**司支付其他违约金50688元缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，但实体判决处理结果部分欠当，应予以变更纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原判第二项、第三项、第四项：即驳回海南中**限公司的其他诉讼请求；海南中**限公司于本判决生效之日起十日内支付欣龙控**有限公司逾期完工违约金人民币147840元；驳回欣龙控**有限公司的其他反诉请求。

二、变更原判第一项为：欣龙控**有限公司应于本判决送达之日起十日内支付工程款人民币211200元及利息（从2014年9月19日起按本金211200元为基数按中**银行同期同类银行贷款利率的四倍计付至付清欠款之日止）给海南中**限公司。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费5228元（中**司已预交），由欣**司负担；一审反诉案件受理费2236元（欣**司已预交），由中**司负担。二审案件受理费12642元，由中**司负担5228；欣**司负担7414元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十三日

法官助理何**