余**与石柱土家**发有限公司、陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**与被上诉人陈**、原审被告石柱土家**发有限公司（以下简称雄**司）建设工程施工合同纠纷一案，石柱土**民法院于2015年4月27日作出（2015）石法民初字第01279号民事判决，余**不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月11日进行了公开开庭审理。上诉人余**及其委托代理人马**、谭**，被上诉人陈**及其委托代理人冉飞到庭参加诉讼，原审被告石柱土家**发有限公司（以下简称雄**公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年7月3日，重庆华**任公司（甲方）与雄**公司（乙方）签订了《土石方工程承包合同》，合同约定：甲方将位于重庆市长寿区万顺镇的重庆**公司养殖基地平基土石方工程发包给乙方，实际方量以现场实际收方为准，每立方米单价为24元包干。同日，重庆华**任公司向雄**公司发出进场通知书。2013年7月4日，余**（甲方）与陈**（乙方）签订了《土石方工程合作协议》，协议约定：甲方将位于重庆市长寿区万顺镇的重庆**公司养殖基地平基土石方工程发包给乙方，实际方量以现场实际收方为准，每立方米单价为18.5元包干含税。雄**公司在该合同甲方处加盖了公司印章。2013年2月4日雄**公司给陈**出具收条，内容为：“今收到陈**工程合作履约保证金10万元。”该收条也加盖有雄**司印章。庭审中，余**与雄**公司法定代表人马**均承认，余**系挂靠雄**公司承包重庆华**任公司养殖基地。2013年12月21日，重庆华**任公司现场施工管理负责人杨**对陈**所完成的工程进行收方，工程量合计为76790.756立方米。余**也在以上收方记录表上签字。陈**认可向余**领取工程款4万元。

陈**诉称：重庆**限公司在长寿区万顺镇垭口村新建“利木赞”肉牛养殖基地，将其中的平基土石方工程中的挖、填、蹍、压、爆破等工程发包给雄**公司。2013年7月3日华**公司与雄**公司签订了《土石方工程承包合同》，约定实际方量以双方现场实际收方为准，每立方米单价为24元包干。2013年7月4日雄**公司及项目经理余**（甲方）与陈**（乙方）又签订《土石方工程合作协议》，余**将前述工程转包给陈**，该协议第二条一款约定“实际方量以双方现场实际收方为准，每立方米单价18.5元包干含税”。第二条第二款约定“本工程甲方按月进度80%支付，余款在双方结算时一次性付清，乙方每月底向甲方报送当月完成的工程量，甲方审核后于次月5日内支付工程进度款。”当天陈**给雄**公司交纳履约保证金10万元。当月陈**组织进场施工，至同年8月，完成土石方工程量约7.8万立方米。至同年12月，余**没有给陈**支付过一次工程进度款，此后陈**收到余**支付的4万元。2013年12月21日，陈**作为施工方与余**，及业主共同对工程进行收方，其中公路挖方12723.358立方米，水池17489.491立方米、一平台填方1582.07立方米、二平台挖方2803.535立方米、三平台挖方42192.302立方米，合计76790.756立方米，因余**不支付工程进度款，陈**多次催收未果，故起诉请求：1、依法判令雄**公司、余**支付陈**工程款1380628.99元及其利息；2、由雄**公司、余**承担本案诉讼费用。

雄**公司辩称：余**、陈**和晋启财三人系合伙挂靠本公司，雄**公司只是向三人出具了授权委托书，陈**诉称的雄**公司收取费用和保证金的情况，雄**公司不清楚，请求驳回陈**对雄**公司的诉讼请求。

余**辩称：陈**和余**是合伙关系，而不是工程承包关系。余**与雄**公司是授权委托关系，余**不是发包方，也不是支付工程款的义务主体，陈**应向业主重庆华**任公司主张权利。陈**主张的收方量不属实，不能作为计算工程款的依据。陈**在余**处共领了6万元，而不是4万元。请求驳回陈**对余**的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为，陈**与余**签订的《土石方工程合作协议》名为合作协议，但其实质内容为工程承包合同。余**辩称的根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程施工合承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈**是不具备任何施工资质的自然人，其与雄**公司签订的《土石方工程合作协议》是无效合同，但余**参与了对陈**完成的工程的收方，应按收方的工程量与合同约定的单价向陈**支付工程款。余**借用雄**公司的施工资质承包工程，被挂靠的雄**公司与挂靠人余**应承担连带责任。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：雄兴**限公司与余**在判决生效后十日内连带向陈**支付工程款1380628.99元及利息（以1380628.99为基数按中**银行同期同类贷款利率从2013年12月22日起计算至付清时止）。案件受理费17225.00元，减半收取8612.50元，由雄**公司与余**负担。

上诉人诉称

余**不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回陈**一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈**承担。主要事实和理由：一审法院未予认定余**与陈**是合伙关系，在判决中认定陈**的做工放量为76790.56立方米与实际不符，应以实际鉴定结论为准，一审中余**提出评估鉴定申请，但未被采纳，请求二审法院对做工方量进行鉴定。本案应当追加华**公司作为被告，余**不应当与雄**公司连带支付陈**工程款1380628.99元。

被上诉人辩称

陈**答辩称：一审法院审理程序正当、事实正确，陈**是与余**、雄**公司签订的合同，根据合同相对性原则，只能找合同当事人支付工程款，与华**司无关，一审法院未追加华**司为被告是正确的。余**与陈**签订的协议中约定了工程单价及工程量，双方是承包关系，而非余**所称的合伙关系。陈**提交的收方表是经过华**司代表签字认可了的，收方的工程量是真实无误的。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、应否追加重庆**限公司作为本案的被告参与诉讼；二、余**与陈**是否是合伙关系；三、陈**主张的施工工程量能否作为计算工程款的依据，应否进行鉴定。现逐一分析评述如下：

焦点一。本案中当事人陈**、余**、雄**司之间的法律关系清楚，不追加重庆**限公司作为当事人不影响本案的案件事实的查清和法律关系的认定，一审法院未追加重庆**限公司作为被告并无不当。

焦点二。本案中，余**与陈**签订了转包合同，同时陈**向余**支付了保证金，证明了陈**与余**是承包关系，而不是合伙关系；而余**在二审中所举示的证据只能证明其与秦*、王**之间可能存在合伙关系，但不能证明其与余**系合伙关系。一审法院认定余**与陈**之间不是合伙关系是正确的。

焦点三。陈**所举示的2013年12月1日的几份收方记录表上均有业主方代表杨**、施工方陈**、余**以及另一个在场人的签字，因此该收方记录表的真实性足以认定。而余**否认该收方记录的真实性，但没有举示充分证据予以证明其辩称的事实，因此，一审法院依据陈**举示的证据认定工程量并无不当。虽然陈**与余**签订的《土石方工程合作协议》是无效合同，但余**和业主**料公司代表杨**均参与了涉诉工程的收方，视为该工程竣工验收合格，余**应按收方的工程量并参照合同约定的单价向陈**支付工程款。同时，余**借用了雄**公司的施工资质，雄**公司作为被挂靠方应当与挂靠方余**承担连带支付责任。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人余**的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17225元，由上诉人余**负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日