谭**与巫英祥,重庆市石**集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**与被上诉人巫**、原审被告重庆市石**集团有限公司（以下简称石***公司）、江苏龙**限公司（以下简称江苏**公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市石*土家族自治县人民法院于2015年5月25日作出（2014）石法民初字第03717号民事判决。谭**对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日进行了公开质证审理，上诉人谭**的委托代理人高亚，被上诉人巫**到庭参加诉讼，原审被告石***公司、江苏**公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：重庆市石柱县黄水镇“东方晨光”小区是石柱**公司的开发项目，公司将“东方晨光”的酒店和12号楼的建设工程发包给江**建工承建。江**建工又将“东方晨光”的酒店和12号楼主体工程的劳务部分承包给谭**。2014年4月28日，谭**将“东方晨光”酒店和12号楼的外墙抹灰工程承包给巫**，双方签订《合同》约定：“1、经双方协商甲方（即谭**）将黄水东方晨光二期外墙抹灰交给乙方（即巫**）负责施工，单价为16.50元／平方米。2、甲方负责所有材料到位（包括塔吊、搅拌机等机械设备）。3、乙方负责电动葫芦按甲方图纸施工标准做好完工。4、乙方在施工过程中，无故无条件不做完工，一律自行负责，甲方不负任何代价。5、款项支付，在施工完毕验收合格后一次性付清。6、计算方式：按曲线周长乘以高度，不扣除门窗尺寸。7、在施工过程中，安全事故在一万元以内由乙方负责，一万元以上由甲方负责。8、工期必须在5月30日酒店完工。”

2014年6月13日，巫**对“东方晨光”酒店外墙抹灰完工。2014年6月30日，谭**与巫**算账并出具“工程量结算清单（酒店外墙抹灰）”载明：“1、按图纸计算大约22000㎡合同单价16.5元／㎡＝36.3万元整。2、外墙打爆补贴3000.00元整。共计叁拾陆**仟元整。谭**，2014年6月30日”。巫**承认谭**已将366000.00元全部支付完毕。

2014年8月20日，巫**进场对“东方晨光”12号楼外墙抹灰，2014年10月25日左右完工。

石**公司和江苏龙海建工到一审审理时仍没有对案涉工程进行验收结算。

巫**因与谭**对12号楼外墙抹灰工程“是否扣除阳台面积”发生争执，导致工程款无法结算。2014年12月1日，巫**向该院提起诉讼，请求上列谭**、石**公司、江苏龙海建工支付其报酬277200.00元（16800㎡16.5元／㎡），并承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，巫**认可“东方晨光”12号楼外墙抹灰工程量包括阳台在内是16800平方米，阳台工程量是2437平米”，明确表示“不对工程量申请鉴定”。谭**认为“可以由鉴定机构鉴定实际面积”，但至2015年5月7日未向本院提交书面鉴定申请，该院于2015年5月7日向谭**释明：“限定谭**于2015年5月13日关向该院提交书面鉴定申请，逾期未提交则视为放弃鉴定申请，认可东方晨光12号楼外墙抹灰工程总量为16800平方米、阳台面积为2437平方米。”但被谭**至今仍未向本院提交书面鉴定申请，应视为放弃了鉴定申请。

巫**一审诉称：石**公司系石柱县黄水镇“东方晨光”二期工程的开发商，国**司将该工程发包给江苏龙海建工承建，江苏龙海建工又将该工程修建主体的劳务部分发包给谭**。2014年4月28日，谭**与巫**签订合同，约定将黄水“东方晨光”二期工程房屋主体外墙抹灰工程的劳务部分承包给巫**，单价为每平方米16.50元，面积的计算方式按外围曲线周*乘以高度计算（不扣除门窗面积）。合同签订后，巫**按约定组织二十多名工人对房屋主体外围抹灰。第一期工程的抹灰劳务完工后，谭**依约按“曲线周*乘以高度、并不扣除门窗阳台面积”的结算方式向巫**结清了报酬36.6万元。但二期工程墙体外围抹灰完工数月后，谭**迟迟不向原告结帐，巫**多次催促，但谭**仍予以拒绝。请求人民法院判令谭**、石**公司、江苏龙海建工支付巫**劳务报酬277200.00元。

谭**辩称：巫**诉称的部分事实不属实。谭**从未与巫**约定过不扣除阳台面积，合同中约定了不扣除门窗尺寸，但是并未约定不扣除阳台尺寸。谭**并未与巫**办理酒店外墙抹灰工程的结算，只是估计了大概的工程量。因为巫**还要做12号楼的外墙抹灰工程，所以谭**支付给巫**的工程款中包含了预付给的12号楼的外墙抹灰工程的部分工程款，即使支付多了，也是可以扣得回来的。2014年10月期间巫**与谭**在石柱县“绿色心情”茶楼内由双方计算了实际工程量并办理了二期工程的收方，谭**出具了工程量清单，双方均在收方上签字认可的，巫**将工程款计算为277200元是不正确的，并且谭**只出具了那一个手续，没有其他手续。谭**同意扣除阳台面积后再支付巫**工程款。

石**公司一审辩称：巫**只是务工的，国**司将工程承包给了江**建工，巫**与石**公司没有承包工程的约定，即巫**不是本案适格的主体，故请求驳回巫**的诉讼请求。

江苏**公司一审未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

一审法院认为

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第一条第一款第一项和第二条明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案讼争工程施工合同的实际履行主体为谭**和巫**，因虽然谭**和巫**均无建筑企业施工资质，其签订的承包合同无效。但巫**作为实际施工人有权请求谭**支付工程价款。双方在合同中约定了外墙抹灰工程量不扣除门窗面积，但对是否扣除阳台面积没有约定，即使按照谭**提交的**设部《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》第三章第十一节第二条“阳台底面抹灰按水平投影面积以平方米计算，并入相应天棚抹灰面积”的规定，外墙抹灰计算面积时也是不扣除阳台的。根据“有约定按约定，无约定从规定，无规定遵习惯”的原则，谭**要求扣除阳台面积的抗辩理由不成立，应向巫**支付工程款总额为12号楼外墙抹灰总面积16800㎡16.50元／㎡＝277200.00元。

根据《司法解释》第二十六条以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。巫**基于实际施工人身份依据该司法解释第二十六条第二款的规定可以向作为发包人的石**公司主张权利。但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。巫**并未举示证据证明案涉工程已经竣工验收合格，亦未举示证据证明石**公司和江**建工对案涉工程进行了验收结算，无法确定“欠付工程价款范围”，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，巫**应当承担不利后果。故难以支持巫**要求石**公司和江**建工支付上述工程款的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、谭**于本判决生效后十五日内支付巫**工程款277200.00元。二、驳回巫**的其他诉讼请求。

谭**不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；并对被上诉人伪造毁灭证据的行为予以制裁；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：谭**与巫**于2014年4月28日签订合同约定，将黄水“东方晨光”二期外墙抹灰工程交给巫**负责施工，单价为每平方米16.5元，谭**负责所有材料到位，施工完毕验收合格后一次性付清工程款，工程量按曲线周长乘以高度计算，不扣除门窗尺寸；但没有约定不扣除外墙裙和大于0.3平方米孔洞面积。巫**完成一期工程之后，进入二期工程，谭**预付了巫**工程款36.6万元。2014年11月27日中午，在南宾镇“绿色心情”茶楼13号包房内，当着茶楼老板马*以及在场人谭文建的面，双方派人到现场测量后，谭**给巫**出具了工程量清单，巫**也对该清单予以签字认可。之后巫**提出由其去复印来给谭**一份，却一直未将复印件交给谭**。巫**出具的2014年11月21日和2014年11月25日的二份工程量清单不是谭**本人出具的，可以进行笔迹鉴定。谭**在一审时因故未能出庭，代理人未能对巫**毁灭证据的行为提出异议，从而使原审法院对该证据予以认可，并作出了错误的判决。2015年2月9日本案一审开庭之后，谭**又支付了巫**工程款18万元。该笔款项是业主以支付农民工工资为由，从巫**应得的工程款中扣除的，因此原审法院判决谭**还应支付巫**工程款277200元是错误的。

巫**答辩称：合同签订时双方口头约定了不扣除阳台和洞口的面积，2014年6月30日谭**出具“东方晨光”酒店的结算清单时也没有扣除门窗、阳台和洞口的尺寸。虽然2014年11月24日谭**委派他的亲兄弟出具的完工清单是扣除了洞口的面积的，但是经过我们协商，第二天他又把洞口的面积全部计算上去了，为16800平方米。

原审被告石*国有资产公司和江苏**公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。

本院二审审理查明：谭**于2014年6月30日出具的工程量结算清单（酒店外墙抹灰）中载明：按图纸计算大约为22000㎡16.5元／㎡u003d363000元，外墙打爆模补贴3000元，共计叁拾陆**仟元整。

另查明，2014年11月21日和2014年11月21的《收方清单》签名为“谭**”。2014年4月28日《合同》、2014年11月27日《收方清单》和2014年6月30日《工程量结算清单（酒店外墙抹灰）》上的签名均为“谭**”。

再查明，一审庭审上，巫**及谭**的代理人均认可12号楼外墙抹灰已经完工，工程量包括阳台、洞口在内是16800平方米，阳台、洞口不包括工程量是2437平方米。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的主要争议焦点是“东方晨光”12号楼外墙抹灰工程面积是否应当计算阳台、洞口的面积。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款规定，当事人双方经常使用的习惯做法，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的交易习惯。2014年4月28日谭**与巫**签订《合同》约定，谭**将黄水东方晨光二期外墙抹灰工程交给巫**负责施工。合同中双方未对是否扣除阳台、洞口的面积进行约定，事后双方因此发生争议，无法达成一致意见。故按照法律规定，对当事人就有关合同内容约定不明确的，可以根据当事人之间的交易习惯进行处理。2014年6月30日谭**向巫**出具了酒店外墙抹灰工程量结算清单，对酒店工程款进行了结算，结算时没有扣除酒店阳台、洞口的工程量。“东方晨光”二期酒店外墙抹灰工程先于12号楼完成，作为同期完工的工程，按照交易习惯原则，12号楼工程量的计算方式可以参照酒店工程量的计算方式，故12号楼外墙抹灰工程也不应该扣除阳台、洞口的面积。虽然，谭**对巫**提交的工程收方清单的真实性不认可，但一审中其代理人对12号楼外墙抹灰工程量没有异议，一审法院虽然对事实认定有瑕疵，但其裁判结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5458元，由谭**负担；二审案件受理费5458元，由谭**负担。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土**民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

裁判日期

二〇一五年十一月三日