吴**与重庆**限公司,陈**建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吴**与被告陈**、被告重**限公司（以下简称中**司）、第三人重庆市**有限公司（以下简称奥**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法由代理审判员郑**担任审判长，与人民陪审员王**、王**组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告吴**及委托代理人吴*，被告陈**的其委托代理人张**，被告中**司的委托代理人吕**，被告奥**司的委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**诉称，陈**以中**司的名义与第三人在2012年3月20日签订了一份建设工程施工合同。合同约定第三人将綦江二桥片区的工程发包给中**司。2013年7月9日，陈**与原告签订劳务分包合同，合同约定陈**将上述工程的劳务部分发包给原告。合同签订后，原告向陈**缴纳了150000元的工程保证金。截止原告起诉时，原告仍未进场施工。为此，原告要求被告陈**退还保证金，但被告陈**只退还原告保证金840000元，尚欠原告保证金660000元。故原告起诉至法院，要求：一、被告陈**和被告重**限公司连带返还原告劳务保证金660000元及资金占用损失（以660000元为基数，按月息3%计算，从2013年11月1日至计算到付清为止）；二、被告陈**和被告重**限公司连带支付原告违约金200000元；三、诉讼费用由二被告承担。

原告吴**为证实其诉称事实，向本院提交了下列证据材料：1、《建筑工程施工合同》（复印件），2、《劳务分包合同》，3、农业银行转款明细，4、《收条》2张，5、《证明》2份，6、《工程劳务协议》4份。

被告辩称

被告陈**辩称，合同的当事人不是陈**，原告不具有劳务分包资质，该合同即使是真实的也属于无效合同。陈**收过保证金，但未收到这么多，且已经退还了820000元的保证金，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告陈**针对其辩称理由，向本院提交以下证据：1、银行对账单，2、《收条》。

被告中**司辩称，涉案项目至今尚未开工。我公司与重庆市**有限公司签订过合同，除此之外没有与任何人签订过合同。我公司也从未收过保证金。

被**公司针对其辩称理由，向本院提交以下证据：1、《内部联营承包合同》。

第三人奥**司陈述，原告的诉讼请求与我方无关。

被**公司针对其陈述，未向本院提交任何证据。

本院查明

根据原、被告举示的上述证据并结合各方当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：

2013年7月22日，吴**委托案外人唐德国通过银行转账向陈**缴纳保证金400000元。

2013年10月1日，吴**通过银行转账向陈**缴纳保证金100000元。

2013年10月2日，吴**通过银行转账向陈**缴纳保证金450000元。

2013年7月22日，陈**出具收条一张，主要内容如下：今收到“吴**”交来綦江奥源水晶城劳务保证金500000元（伍拾万元整）。

2013年10月2日，陈**出具收条一张，主要内容如下：今收到吴**交来綦江奥源水晶城劳务保证金1000000元（壹佰万元整）。

2014年3月6日，陈**退还吴**保证金840000元。

2014年11月28日，陈**退还案外人唐德国（身份证号码（512225195907133577）保证金150000元。吴**认可上述退还方式，同意在总款项中予以扣除。

2012年3月20日，奥源**分公司将綦江二**源水晶城工程发包给中**司。

在审理中，吴**举示一份《劳务分包合同》（签订时间为2013年7月9日），合同主要约定：陈**将綦江奥源水晶城的劳务分包给吴**。合同签订后，吴**三天内缴纳1500000元履约保证金。如吴**在2013年9月进场，陈**按吴**交款之日起承担吴**的履约保证金利息，按月息三分计算利息，按每月30日支付给吴**的利息。直至正常施工后，陈**就不承担利息了。若2013年10月30日吴**未进场施工，陈**退还所有保证金。吴**与陈**在履行合同期间，任何一方违约，违约方应赔偿守约方二十万的违约金。在合同尾页落款处，甲方加盖的印章为“重庆**限公司合同专用章”，经办人为“陈**”，乙方为“吴**”。对此印章，被告中**司提出司法鉴定，经协商，吴**、陈**、中**司和奥**司共同委托西南政**定中心对劳务分包合同的印章进行鉴定。检材为吴**举示的劳务分包合同尾页加盖的《重庆**限公司合同专用章》红色印文，样本有两个，一个为《建设工程施工合同》副本第四页加盖的《重庆**限公司合同专用章》红色印文，一个为《建设工程施工合同》正本第四页加盖的《重庆**限公司合同专用章》红色印文。2015年2月10日，西南政**定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论如下：合同签订时间为“2013年7月9日”，甲方为“重庆**限公司”，乙方为署名“吴**”的《劳务分包合同》原件尾页甲方处所盖“重庆**限公司合同专用章”印文与送检的样本印文均不是同一枚印章盖印形成。

在审理中，原告撤销了其要求被告陈**和被告重**限公司连带支付违约金200000元这一诉讼请求。

截止原告起诉时，原告吴**仍未进场。经本院向吴**询问，吴**不同意继续履行《劳务分包合同》。

对2013年7月22日的收条中的“吴**”，原告陈述此为笔误，实为“吴**”，且此欠条全部内容均为陈**书写。陈**辩称收条中的“吴**”不是原告吴**。

本院认为

本院认为，关于2013年7月22日的收条中的“吴**”是否为原告“吴**”这一事实。本院认为，此欠条为陈**书写，吴**在庭审予以举示，且陈**对此收条的真实性予以认可。同时，此收条一直在原告吴**手中保管，被告陈**未举示证据证明其收到名为“吴**”的工程履约保证金，也未对“吴**”非“吴**”作出合理性解释。综合上述因素，本院采纳原告的说法，2013年7月22日的收条中的“吴**”应为笔误，实际应为原告吴**。

关于履约保证金的数额，吴**陈述缴纳了1500000元保证金给陈**，其中950000元通过银行转账的方式缴纳，其余550000元通过现金的方式缴纳。陈**辩称仅收到履约保证金950000元。本院认为，陈**在2014年3月6日退还吴**保证金840000元。陈**在2014年11月28日又退还保证金150000元。上述两项金额合计990000元，如果陈**仅仅收到95万元的保证金，那么陈**的退款行为存在自相矛盾的地方。对这种自相矛盾的说法，陈**未作出合理性解释。综上，本院认为吴**向陈**缴纳的保证金的数额为1500000元。

截止起诉时，吴**没有进场施工，且吴**不同意继续履行《劳务分包合同》，故吴**要求陈**返还剩余保证金，符合法律规定，本院依法予以支持。吴**缴纳的保证金数额为1500000元，陈**已返还保证金的数额为990000元（840000元＋150000元），故陈**还应返还吴**保证金510000元。

关于履约保证金的资金占用损失，吴**要求按合同约定月息三分计算，陈**抗辩此种约定计算过高，应予调整。本院认为，《劳务分包合同》（签订时间为2013年7月9日）虽然是原告吴**与被告陈**的真实意思表示，但原告吴**并无建筑施工资质，故该合同属于无效合同。因该合同属于无效合同，所以原告吴**与被告陈**双方对保证金的计息方式也属于无效条款。原告吴**与被告陈**对保证金的计息方式没有新的约定，那么履约保证金的资金占用损失只能按照中**银行同期贷款利率来计算。

在审理中，被告陈**也退还了吴**的部分保证金，故资金占用损失的计算应当剔除被告已经退还的保证金数额，按照吴**缴纳的保证金时间、数额和陈**退还保证金的时间、数额，分段计算资金占用损失。现原告自愿以2013年11月1日作为资金占用损失起算时间，此为原告对自己权益的处分，本院予以尊重。

从2013年11月1日至2014年3月6日，被告陈**应向吴**支付的资金占用损失如下：以1500000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2013年11月1日计算至2014年3月6日。

从2014年3月7日开始，被告陈**应向吴**支付的资金占用损失如下：

以660000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2014年3月7日计算至2014年11月28日。

以510000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2014年11月29日计算至付清为止。

《劳务分包合同》尾页甲方处所盖“重庆**限公司合同专用章”不是被告中**司的印章，故被告中**司不是合同的相对方，且原告未举证证明被告中**司曾实际收取过原告交付的保证金，故吴**要求中**司返还保证金、支付资金占用损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈**于本判决生效之日起五日内返还原告吴**履约保证金510000元及支付资金占用损失费（以1500000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2013年11月1日计算至2014年3月6日。以660000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2014年3月7日计算至2014年11月28日。以510000元为基数，按中**银行同期贷款利率，从2014年11月29日计算至本金510000元付清之日止）

二、驳回原告吴**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12400元，由被告陈**负担8900元（被告陈**于本判决生效后五日内向本院缴纳），由原告吴**负担3500元（原告吴**于本判决生效后五日内向本院缴纳），鉴定费1000元，由原告吴**承担（此款被告重庆**限公司已缴纳，原告吴**于判决生效后五日内将此款支付给被告重庆**限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日