付**与江南建司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告付**与被告泸州江**限公司（以下简称江南建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月11日受理，本院受理后依法追加袁**为本案被告。本院依法组成由审判员何*担任审判长，与审判员李*、人民陪审员刘**组成的合议庭公开开庭对本案进行审理。原告付**及其委托代理人刘**、被告江南建司的委托代理人陈*、被告袁**及其委托代理人谢*到庭参加了诉讼。庭审中原告付**申请鉴定，由于未在指定期限内提交鉴定资料和缴纳鉴定费，鉴定未果。本案现已审理终结。

原告诉称

原告付*祥诉称：2014年年初，原告经人介绍，获知被告江南建司承包了云南朝**有限公司位于云南省元江南溪矿山开采工程，经协商于2014年2月14日以原告名义同被告签订了《土石方工程分包合同》，该合同约定：工程综合单价为8.5元／立方米（该单价包括挖、装运1000米以内的运输，超过1000米按照1元／立方米进行计费，如遇爆另计，不含税）；工程期限自2014年2月17日起至2014年6月16日止；工程款结算与拨付由原告方每月25日上报被告方审核，5个工作日内予确认，第一个月支付工程款的70%，第二个月支付工程款70%的同时补足上一个月的30%，依此类推。工程最后完工后当月结清所有工程款项。同时合同还对双方的责任作出了约定。合同签订后，原告即依约进场施工。2014年3月19日原告基本完成了合同约定的工程范围，累计完成工程量52.31万立方米。根据合同的约定，被告应当于工程完工后当月结清所有工程款项，但时至今日，被告没有支付一分工程款，故诉至法院请求被告支付工程款444.635万元并承担本案产生的诉讼费和律师费。庭审中原告变更诉讼请求，主张要求被告支付36万方的工程款306万元，并放弃其余金额主张。

被告辩称

被告江南建司答辩称：一、原告主体资格不适格，原告作为自然人不具备分包工程的资格；二、原、被告双方没有工程分包的事实，原告不差欠被告工程款，被告也未与原告进行结算；三、原告没有提供证据证明其实际支付人工费、机械费、油费等费用情况。综上请求驳回原告的诉讼请求。

被告袁**答辩称：一、自己与原告是事实上的合伙关系。2014年2月我与原告共同在被告江南建司处内部承包该工程，工程单价为12元／立方米，我算干股不参与工程经营管理，付**付我3.5元／立方米。付**具体施工并与发包方进行工程结算。二、欠条不是我的真实意思表示，该欠条无效。2014年3月中旬，该工程被当地政府叫停后，付**多次向发包方收款未果，2014年5月13日，付**喊了六、七个工人绑架我，说不出具欠条就不准走出云南。在付**的车上，他威胁我按照他的要求写下欠条，目的是向江南建司追讨工程款。出具欠条不是我的真实意思表示，36万立方我也不知情，欠条上的签章也不是我盖的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

庭审中原告付兆祥向本院提供了以下证据证明其诉求：

1、被告江南建司的工商登记资料，证明被告的身份情况；

2、被告江南建司于2014年1月3日与案外人云南省**有限公司签订的《矿山开采工程施工合同》，证明被告江南建司承包了案涉工程的土石方开采工程；

3、被告江南建司于2014年3月28日u0026ldquo;关于成立泸州江**限公司云南省**项目部的u0026rdquo;书面通知，证明被告江南建司为开展施工，成立了项目部；

4、被告江南建司于2014年5月8日出具的法人授权委托证明书，证明江南建司授权袁**与代表人，代表办理云南省元江县南溪一期土方、矿采工程款事宜；

5、《土石方工程分包合同》，证明被告袁**代表泸州市**有限公司云南省**项目部于2014年2月12日与原告签订分包合同，将案涉工程分包给原告施工完成；

6、《项目进度款拨付申请表》、《工程量签证单》、《云南省元江县南溪一期土石方工程2014年3月工程进度款支付表》，证明原告完成的工程量是52.31万立方米；

7、《施工现场人员工资汇总表》、《机械进出场费用统计表》、《机构油料费用汇总表》、《施工机械费用汇总表》，证明原告已支付费用的情况；

8、原告付**出具的欠条18份、收据17份、成品油费用单7份、领款单8份、生活费用支出4份、收款收据2份，证明原告已支付工人工资185800元、机械进场费157500元、工人生活费119200元，差欠运费、油料费、机械费2166587元；

9、工地照片12张，证明工程施工情况；

10、停工报告、责令停止国土资源违法行为通知书，证明被告项目部向发包人主张停工期间损失。

被告江南建司质证后认为：对1－4组证据的真实性无异议，但我方只刻制了项目部的资料专用章，合同签订后我方才是施工主体，原告不是施工主体。委托书是向业主方出具的，并没有委托袁**签订分包合同；对5组证据有异议，袁**没有我方授权不能签订分包合同，同时上面所盖章为项目部资料章；对6组证据有异议，案涉工程至今没有进行结算，上面也没有建设单位、监理单位签字盖章；对7、8组证据均有异议，表上没有现场人员签字，同时提供的人员工资前后矛盾，根据原告陈述是2月16日开工，3月19日停工，但工资表上的时间是4月16日、5月16日，时间前后矛盾。同时原告提供的欠条和收据没有原件，相互重叠，机械费用没有行驶证、驾驶证及驾驶人员名单。油费也没有原告签名和运送地点；对第9组证据有异议，没有形成时间、照片的位置，也没有现场施工图予以证明；对第10组证据的停工报告有异议，当时项目部资料章在原告处，系原告向业主方主张而非我公司。对国土局的停工通知书没有异议，证明系3月19日停工，之后并未复工。

被告袁**质证后认为：对1－5组证据的真实性没有异议，但是授权委托书和成立项目部通知均晚于实际施工时间，项目部的公章也是3月29日转交给原告的，分包合同是补签的；对6－9组织证据质证认为，袁**一直没有在施工现场，因此对施工方量不清楚，而且工程是2月16日进场，3月19日停工，少于工资表上载明的50天。其余质证意见同江南建司的质证意见。

被告江南建司提交了以下证据证明其主张：1、现场施工负责人员名单及机械设备进场清单，证明原告是施工现场技术负责人而不是承包人；2、袁**向石朝锦出具的金额为40万元的欠条三张，以及以江南建司项目部向原告出具的金额为306万元的欠条一张，证明原告威逼袁**出具欠条，原告主张的工程结算依据为虚假的；3、袁**和付**签订的《土石方工程合同》，该合同没有盖项目部的资料专用章；4、公安机关印章入网证，证明项目部资料专用章于2014年3月29日才刻制入网；5、关于要求追加发包方朝阳升公司为被告的申请；6、江南建司与袁**于2014年3月28日签订的内部承包合同书，证明本案债务不是在承包合同期间产生，袁**无权代表公司签订合同、出具欠条。

原告付**质证后认为：1、对证据的真实性有异议，上面加盖了被告江南建司的公章，不排除是后补的；2、袁**出具欠条载明的306万元是前期的工程款，工程停后又复工，总共的工程款是512万元；3、分包合同上的章是补盖的也不能否定合同的真实性；4、内部承包合同只对合同双方有约束力，对外不具有效力。袁**签订的分包协议对江南建司具有约束力。

被告袁**质证后认为：对被告江南建司所举证据及证明目的无异议，项目部公章刻制后交由付**保管。

被告袁**提交以下证据证明其主张：分别向原告、石**出具的欠条四张，证明袁**受胁迫出具了该四张欠条。

原告付**质证后认为，该欠条印证了被告差欠原告工程款306万元，虽然欠条金额大小写不一致，但不能说有被胁迫的情形。

被告江南建司质证后认为：被告袁**同一天出具金额不一致的四张欠条，证明了被胁迫的情形。袁**向石朝锦出具的欠条与本案无关。

庭审中本院依职权到云南省元**治县人民法院调取（2014）元环刑初字第17号刑事判决书及该案的所有侦查资料以及本院对王**的调查笔录，该组证据证明王**是云南朝**有限公司的法定代表人，2012年云南朝**有限公司出资成立元江县朝**责任公司，王**为该公司法定代表人。2014年2月至3月期间，元江县朝**责任公司在元江县曼来镇旦弓村委会小泥洞u0026ldquo;明庆托波u0026rdquo;山上建设年处理100万吨蛇纹石选矿厂。被告江南建司为该工程施工人。2014年1月18日，云南朝**有限公司向江南建司发出《进场通知》要求该公司于2014年2月12日进场施工。在施工过程中超过审批使用林地的范围施工，非法占用林地30.94亩被元江县国土局于3月19日责令停止施工。4月6日，公安机关对现场勘查时，施工人员和机械全部撤离现场。2014年11月18日，元江县人民法院以非法占用农地罪判处元江县朝**责任公司罚金10万元，判处王**有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金2万元。

原告付**质证后认为，王**、袁**、吉**的陈述相互矛盾，但上述证据证明吉**是朝**司的副总，袁**是以江南建司的名义从事相关活动，我方进场施工是与江南建司签订的承包合同有关。

被告江**司、袁**质证认为，对该组证据的合法性、真实性无异议，但关联性有异议。首先江**司与朝**司签订的合同因未取得施工许可证，是无效合同；其次原告方起诉无法律依据和事实依据，本案没有施工图纸，也没有双方签证的资料，原告也没有实际发生人工费、材料费方面的证据；第三江**司、发包方没有通知原告进场施工，原告的行为是非法施工，责任由其自行承担，我方承担责任的范围是3月29日以后。原告方为了起诉，补签的合同，因此3月29日以前的责任我方不承担。

根据双方当事人陈述及提交的证据和本院依职权调取的证据，本院确认以下事实：王**是云南朝**有限公司的法定代表人，2012年云南朝**有限公司出资成立元江县朝**责任公司，王**为该公司法定代表人。元江县朝**责任公司在元江县曼来镇旦弓村委会小泥洞u0026ldquo;明庆托波u0026rdquo;山上建设年处理100万吨蛇纹石选矿厂。2014年1月3日，云南朝**有限公司与被告江南建司签订《矿山开采工程施工合同》，合同约定云南朝**有限公司将元江县南溪一期土方、矿采工程承包给江南建司完成。2014年1月18日，云南朝**有限公司向江南建司发出《进场通知》要求该公司于2014年2月12日进场施工。后袁**、付**组织人员和工程机械进驻元江县曼来镇旦弓村委会小泥洞u0026ldquo;明庆托波u0026rdquo;山上，开始施工。在施工过程中由于超过审批使用林地的范围施工，非法占用林地30.94亩被元江县国土局于3月19日责令停止施工。后袁**、付**将全部工人和机械设备撤离该工作。2014年3月28日，江南建司与袁**签订《内部承包合同书》，约定江南建司将该工程内部承包给袁**完成。同年3月28日，江南建司发出书面通知，决定成立u0026ldquo;泸州市**有限公司云南省元江县土石方项目部u0026rdquo;。3月29日，江南建司刻制了u0026ldquo;泸州市**有限公司云南省元江县土石方项目部资料专用章u0026rdquo;（以下简称项目部资料专用章）。5月8日，江南建司向袁**出具《法人授权委托证明书》。

本院查明

另查明2014年11月18日，元江县人民法院以非法占用农地罪判处元江县朝**责任公司罚金10万元，判处王**有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金2万元。当事人均确认案涉工程未取得相关行政批准，也未对工程进行验收，工程量和工程款均未进行结算。后原告付*祥持其与袁**于2014年2月12日签订的、盖有项目部资料专用章的《土石方工程分包合同》向本院提起诉讼。庭审中经本院释明原告付*祥向本院申请对案涉工程量和损失进行鉴定，本院经摇号确定为泸州开**有限公司为本案鉴定机构，后由于付*祥未在指定的期限内提交资料、缴纳鉴定费，该鉴定申请于2015年9月23日被鉴定机构退回本院。

本院认为

本院认为，首先被告江**司与案外人云南朝**有限公司签订施工合同，承包了案涉工程，该施工合同符合法律规定，合法有效。因此江**司要求追加发包人云南朝**有限公司为被告不符合法律规定，且原告付**起诉时未将该公司作为被告予以起诉，因此对被告江**司追加当事人的申请本院不予准许。袁**将该工程分包给不具备施工资质的原告付**进行施工，袁**与付**签订的《土石方工程分包合同》系无效合同。其次，本案证据证明付**的确组织人员、机械进行了施工。但是由于袁**与付**签订的《土石方工程分包合同》无效，加之本案案涉工程被当地国土部门责令停止施工后，发包方既未对工程进行验收，双方也未对工程进行结算。因此本案不适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定进行处理。原告付**提供了《项目进度款拨付申请表》、《工程量签证单》、《云南省元江县南溪一期土石方工程2014年3月工程进度款支付表》、《欠条》证明其应领取的工程款是306万元，但是本案系工程停工后袁**才与江**司签订内部承包合同、刻制项目部资料章并形成上述证据，因此上述证据不能证明江**司应当给付袁**工款306万元。在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：u0026ldquo;合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。u0026rdquo;的规定，原告付**只能就其损失要求被告江**司、袁**承担赔偿责任。但付**所举损失证据绝大部分系其单方制作且未提供施工日志等其他证据予以佐证。且付**作为实际施工人，具备收集损失证据的客观条件和客观能力。但付**庭审中所举证据不足以证明其损失的大、小，加之其申请鉴定又未缴纳鉴定费，因此付**应承担举证不能即败诉的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告付**的诉讼请求

案件受理费42371元由原告付**负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十四日