重庆市**程有限公司与杨**、郭*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆市**程有限公司（以下简称万州**公司）因与被上诉人杨**、郭*建设工程施工合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2015）三民初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年，万州**公司中标了三台县吴家渡电站防洪工程项目。同年9月1日，重庆市万州**成都分公司与郭*签订《项目目标管理责任书》，并约定该工程由郭*负责实施，本工程采取内部工程目标考核形式，由郭*按工程竣工价3%缴纳承包费。2011年11月15日和2012年2月22日，郭*分别以万州**公司的名义与杨**签订工程承包协议和补充协议，将该工程机耕桥、拦水闸槽、人行便桥等工程承包给杨**，双方均在协议上签字盖章。2013年5月26，万州**公司在该工地的施工管理人员向杨**出具《完工验收工程量清单》，其中：1.支沟（470M＋606M）人工费，按合同约定185元∕米，计价1851076u003d199060元；2.机耕桥（原合同签订5座＋补签合同新增10座）人工材料费，原合同约定20000元∕座，补充合同约定19000元∕座，计价200005＋1900010u003d290000元；3.人行便桥（3座）人工材料费，原合同约定3000元∕座，计价30003u003d9000元；4.拦水闸槽（16个）人工材料费，按约定400元∕个，计价40016u003d6400元；后又出具《零星工程量清单》，确定工程价款为17415元，两项总计521875元，该工程施工工程中，杨**先后在万州**公司处领取工程款359015元，品迭后，现尚欠工程款162860元。2015年3月12日，杨**起诉来院，要求万州**公司立即给付下欠工程款175415元，并支付违约金26141.50元。诉讼中，万州**公司申请追加郭*为被告，并以郭*虽为挂靠关系，但该工程实际施工人为郭*，且工程单价的约定已超过中标价格的理由作辩解，认为其所有责任应当由郭*承担。

一审法院认为

原审法院认为，万州**公司将中标的三台县吴家渡电站防洪工程项目交由郭*负责实施，并签订《项目目标管理责任书》，同时约定本工程采取内部工程目标考核形式，由郭*按工程竣工价3%缴纳承包管理费。后郭*分别以万州**公司的名义与杨**签订工程承包协议和补充协议，将该工程机耕桥、拦水闸槽、人行便桥等工程承包给杨**，万州**公司作为发包方，郭*作为万州**公司的负责人均在协议上签字盖章。工程完工后，万州**公司在该工地的施工管理人员向杨**出具《完工验收工程量清单》和《零星工程量清单》，因此，郭*的行为系代表万州**公司的职务行为，虽该公司与郭*签订了《项目目标管理责任书》，但该约定对外不具有约束力，故万州**公司应承担给付杨**下欠工程款的民事责任。万州**公司以郭*系该工程的实际施工人，应当由其个人承担给付责任的辩解理由于法无据，不予采信，对杨**诉讼请求中符合法律规定的部分依法予以支持。关于杨**要求万州**公司付给违约金26141.50元，根据案件情况，该院酌情予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百六十条之规定，遂判决：一、由重庆市**程有限公司给付下欠杨**工程款162860元；二、由重庆市**程有限公司付给杨**违约金10000元。以上一、二项给付款共计172860元，限于判决发生法律效力之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2162元，由杨**负担500元，由重庆市**程有限公司负担1562元。

上诉人诉称

宣判后，万州**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、郭*不是上诉人的员工及负责人，其以上诉人名义与杨**签订的协议以及擅自添加的补充条款对上诉人不具有约束力。1.上诉人没有授权郭*对外签订合同；2.工程承包协议上添加的补充协议内容上诉人未加盖公章认可；3.上诉人与业主签订的施工合同约定增加工程要据实结算，审计结果每座机耕桥造价为8548.91元，上诉人不可能在未经过结算的情况下认可每座机耕桥造价为19000元或20000元；4.《完工验收工程量清单》与《零星工程量清单》只是对杨**完成工程量的确认，施工管理人无权代表上诉人确认工程价款。二、上诉人未与杨**签订工程承包协议，更没有在协议上加盖公章。杨**提供的协议上公章与上诉人使用的完全不相符。三、杨**领取的工程款超出了其应当得到的工程款。请求：二审人民法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由杨**负担。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：一、郭*虽然不是万州**公司的法定代表人，但系工程的实际施工人；二、审计报告对杨**无约定力，仅对万州**公司具有约束力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人郭**作答辩。

二审中，万州**公司向本院提交了建设工程造价咨询报告书复印件，拟证明案涉工程中机耕桥15座，总造价为128264.49元，杨**应当按照该价格进行结算。杨**对该证据的真实性及关联性均不予认可；杨**向本院提交了万州**公司向三台县争胜乡政府的申请及竣工资料复印件，拟证明万州**公司同时在使用两枚印章，一枚有编码，一枚无编码，万州**公司对该证据的证明力不予认可。被上诉人郭*没有新的证据向本院提供。对万州**公司和杨**提交的证据将在本院认为中予以评判，本院查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为

本院认为，重庆市万州**成都分公司与郭*签订了《项目目标管理责任书》，将其中标的三台县吴家渡电站防洪工程项目交由郭*负责实施，并约定双方采取内部工程目标考核形式，且由郭*按工程竣工价3%交承包费，郭*作为项目负责人在该责任书上签字。后郭*以万州**公司的名义与杨**签订了《工程承包协议》，将其在万州**公司处取得的全部工程内容承包给杨**，郭*作为万州**公司负责人与杨**均在该协议上签字。故郭*与杨**签订上述协议的行为系代表万州**公司履行的职务行为，该协议所产生的法律后果应当由万州**公司承担。

关于案涉工程价款的问题。杨**作为个人，不具有建筑施工企业资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，杨**因承包修建涉案工程所签订的《工程承包协议》系无效合同。工程完成后，双方对工程量进行了结算，万州**公司的员工杜*在完工验收工程量清单上现场代表栏处签字，并注明：“凭原签合同协议工程内容和现场实际已完成工程量结算…”；该员工还在零星工程量清单负责人栏处签字，并注明“此零星款已支付”。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程价款应当依据《工程承包协议》约定的单价并结合双方确认的工程量结算。一审法院据此计算出的工程总价款并品迭已支付的工程款认定现尚欠工程款162860元正确，本院予以确认。万州**公司主张应当按照审计报告进行结算的理由不能成立，本院不予支持。

关于杨**主张违约金的问题。《工程承包协议》中约定了违约条款，因该协议属无效合同，违约条款也自始无效，故杨**主张违约金的理由不能成立，本院不予支持。但万州**公司长期拖欠杨**工程款不支付，对杨**显失公平，其应当向杨**支付工程款的利息损失，由于双方未约定工程款的支付时间，故应当以162860元为基数从杨**起诉之日即2015年3月13日起按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止。一审法院认定万州**公司应当向杨**支付违约金10000元不妥，本院予以纠正。

综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持三台县人民法院（2015）三民初字第1159号民事判决第一项；

二、撤销三台县人民法院（2015）三民初字第1159号民事判决第二项；

三、由上诉人重**程有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人杨**支付下欠工程款162860元的资金利息（从2015年3月13日起按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2162元，由上诉人重**程有限公司负担1562元，由被上诉人杨**负担500地，二审案件受理3757元，由上诉人重**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日