乐山**有限公司因与乐山市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乐山**有限公司因与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐山**有限公司的委托代理人谢东平，被上诉人**程有限公司的委托代理人万才建、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年2月17日，丽**房开司作为甲方，被告作为乙方，共同签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将位于丽江市华坪县中心镇河东村委会第二村民小组的保障房（廉租房、公共租赁住房）地块建设的丽**房开司保合花园项目的土建及安装工程（丽**房开司直接分包工程除外）发包给乙方；工程承包范围：保障房部分为主体及装修（含门窗，外墙漆除外）；商品房部分（共4幢高层及别墅）施工图设计的全部内容；付款时间及方式为分期付款，竣工验收结算后支付95%，余下的工程款为工程质量保修金，保修期满无质量问题，按保修书约定时间及比例返还乙方；本工程由乙方自行缴纳承包人劳保基金、农民工工资保证金等相关文件规定应由乙方承担的费用。2012年2月17日，丽**房开司与被告签订《房屋建筑工程质量保修书》作为《建设工程施工合同》的附件，对质保期和质保金的返还进行了详细约定。2012年4月7日，丽**房开司作为甲方，被告作为乙方，共同签订《华坪保合花园项目建设工程施工合同补充协议》，将付款时间改为：分期付款，竣工验收结算后14天内支付工程总造价的95%，余下的5%工程款为工程质量保修金，保修期满无质量问题，按保修书约定时间及比例返还乙方。

2012年4月11日，乐山一建司的分支机构乐山一建司云南分公司作为甲方，原告作为乙方，共同签订《内部劳务协议》，约定：甲方与业主（即：丽江东大房开司）签订的《丽江东大房开司保合花园建设工程施工合同》的所有条款对乙方具有同样约束力；工程内容：位于丽江华坪县中心镇河东村委会第二村民小组的保障房（廉租房、公共租赁住房）地块建设的丽江东**分公司保合花园项目中的第2号楼、第3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图范围内的全部工程内容，包括基础、地下室、主体工程、建筑装修、水电安装等施工图设计所含的全部内容；由甲方按业主（即：丽江东大房开司）规定出具履约保证金1000万元，其财务费用（银行手续费和银行实际发生的利息）由甲方承担；乙方应承担因自身原因导致业主扣留的全部或部分履约保证金，甲乙双方签订合同前，乙方按第2号楼、第3号楼，每栋房子向甲方缴纳100万元合同履约保证，两栋房子共缴纳200万元；合同价款、支付时间、支付比例按甲方与业主（即：丽江东大房开司）签订的主合同执行，业主方拨付的工程款到甲方账后三天内，甲方扣除乙方的材料款、上缴甲方管理费、业主方让利、农民工工资、按法律规定应缴的税费及其他费用等乙方应付款项后无条件全额支付乙方应得的款项。

合同签订后，原告组织人员进场施工。经原、被告协商一致后，原告只向被告缴纳了1500000元的履约保证金，同时缴纳了200000元的民工工资保证金，原告承建的2号楼、3号楼主体封顶后，被告退还了原告履约保证金500000元。2014年2月25日，丽江东大房开司保合花园项目竣工验收合格。

2014年5月29日，丽**房开司作为甲方，被告作为乙方，共同签订了《华坪保合花园〈建筑工程施工合同〉合同履行和竣工结算备忘录》，载明：保合花园项目竣工结算于2014年5月11日结算完毕，甲乙双方共同确认的竣工结算总价为人民币178460604.73元。

2014年6月6日，原告与乐山一建司云南分公司进行对账，形成了一份《保合花园房建工程各队应收应付款清理表》，载明：原告完成工程的总计价为60198362.64元，扣除5%的工程质保金3009918.14元，原告的应收工程款为57188444.5元，再扣除已付工程款、材料款、水电费、管理费、税费等17项费用后，被告尚欠原告3563449.06元。同时，双方又签订了一份《保合花园项目工程二队财务清算未完的事项》，载明了6项未清理项目。

2015年2月6日，在原审法院主持下，原、被告再次对账，双方确认：以《保合花园房建工程各队应收应付款清理表》载明的3563449.06元为基础（此款已扣除5%的工程质保金），加上被告多计算的39666.7元以及被告还应支付原告的工程款225000元，减去双方确认的应扣除的款项745281.37元（此款已包含原告工作人员周**的工伤赔款），双方无争议的尚欠工程款为3082834.39元。双方有争议的款项包括：1、丽江东大房开司扣原告的上访罚款3万元；2、钢材资金占用费79787.58元；3、质量维修费523605.85元；4、设计专家差旅费10000元；5、丽江东大房开司扣原告的质保金税金169458.39元。针对丽江东大房开司扣原告的上访罚款3万元，被告提交如下证据：2014年6月30日的《记账凭证》、2013年1月9日的《罚款通知》。原告的质证意见为：《记账凭证》只是被告单方制作的记账单，原告未签字确认，对其真实性不认可；对《罚款通知》的真实性无异议，但其罚款对象不是原告，与原告无关。针对钢材资金占用费79787.58元，原告提交了如下证据：《工程进度结算证书》中于2013年9月18日制作的《材料消耗汇总》，被告财务人员在此单上备注“PVC管材与钢材款已结清”，被告质证认可被告财务人员书写“PVC管材与钢材款已结清”这一事实，但认为字面上写的结清了，事实上是没有结清的；被告提交了如下证据：2014年6月30日的《记账凭证》及明细，原告的质证意见为：《记账凭证》及明细均是被告单方制作的记账单，原告未签字确认，对其真实性不认可。针对质量维修费523605.85元以及丽江东大房开司扣原告的质保金税金169458.39元，原、被告均未提交证据，原告的意见是本案的结算已扣除了5%的质保金，这两项费用均应在质保金中解决，本案不应作处理；被告的意见是这两项费用应在本案中一并抵扣。针对设计专家差旅费10000元，原、被告均未提交证据，原告不认可此笔费用，被告认为此笔费用应由原告承担。

原告于2015年5月20日向原审法院提交了一份名为“借款单”的证据材料，载明2014年10月29日，被告方工作人员刘**向丽江东大房开司借款5463799.92元，丽江东大房开司在此“借款单”上备注“截止本次付款，工程款已支付至工程结算总价的95%。”被告对此“借款单”的真实性予以认可。

一审法院认为

原审院认为：乐山一建司云南分公司系被告依法设立的分支机构，其不具有独立的法人资格，其应承担的民事责任应由被告承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的“违法分包”情形包括“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”，本案中，被告将丽江东**分公司保合花园项目中的第2号楼、第3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图范围内的全部工程内容分包给原告，已构成违法分包。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，原、被告签订的《内部劳务协议》无效。但，丽江东大房开司保合花园项目已于2014年2月25日竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求依据原、被告签订的《内部劳务协议》的约定支付工程价款，应予支持。经原、被告对账，扣除5%的工程质保金，双方目前无争议的尚欠工程款为3082834.39元，被告抗辩还应扣除：1、丽江东大房开司扣原告的上访罚款3万元；2、钢材资金占用费79787.58元；3、质量维修费523605.85元；4、设计专家差旅费10000元；5、丽江东大房开司扣原告的质保金税金169458.39元。本院认为，对上述第1、2、4项费用，被告未提供充分证据予以证明，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，不予确认；对上述第3、5项费用，因原告起诉的工程款已扣除了5%的质保金，本案亦是在扣除5%质保金后进行的结算，故原审法院认为，此两项费用不应在本案中处理。综上，经确认，扣除5%的工程质保金之后，被告尚差欠原告工程款3082834.39元。被告抗辩认为，业主方丽江东大房开司对被告的付款比例约为91.45%，而被告对原告的付款比例已达94%，按照《内部劳务协议》约定的支付工程款条件，在业主方未向被告支付剩余工程款的情况下，原告请求被告支付余款不符合合同约定。原审法院认为，根据原告提交的“借款单”上业主方丽江东大房开司备注的“截止本次付款，工程款已支付至工程结算总价的95%”，经确认，截止2014年10月29日，业主方丽江东大房开司向被告的付款已达工程结算总价的95%，故《内部劳务协议》约定的支付工程款条件成就，被告应当于2014年11月1日支付原告尚欠工程款3082834.39元。

原告向被告支付了1000000元履约保证金和200000元民工工资保证金，但由于原、被告签订的《内部劳务协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告应当返还原告履约保证金1000000元和民工工资保证金200000元。

原、被告对欠付工程价款的利息无约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，被告应从2014年11月1日起支付欠付工程价款的利息（按中**银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）。对于原告主张的占用履约保证金及民工工资保证金的利息损失，无法律依据，本院不予确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告乐山**有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告乐山市**有限公司支付工程款3082834.39元及利息（以工程款3082834.39元为本金，从2014年11月1日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）；二、被告乐山**有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告乐山市**有限公司返还履约保证金1000000元和民工工资保证金200000元；三、驳回原告乐山市**有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22454元（已减半收取，原告乐山市**有限公司已预缴），由原告乐山市**有限公司负担2245.4元，由被告乐山**有限公司负担20208.6元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人**有限公司不服，上诉本院称，1、一审法院对上访罚款3万元，认定事实不清。该款已经由业主单位扣除，应由实际施工人被上诉人承担；2、钢材资金费虽然在2013年9月18日的《材料消耗汇总上》，双方有过刘*书写的钢材款已结清，但是上诉人主张扣除钢材资金占用79787.58元系漏记款项，应由被上诉人承担；3、民工工资保证金20万元系当地劳动部门收取，本应由实际施工人承担，该款项至今仍未退还给上诉人，一审法院判决上诉人退还该保证金，与双方约定不符，也不符合公平、合理原则。据此请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人的工程款中扣除丽江东大房开司上访罚款3万元，钢材资金占用79787.58元，设计专家差旅费1万元，共计扣除119787.58元；2、依法撤销原审判决第二项，依法改判上诉人暂时不返还民工工资保证金20万元；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。

本院认为

本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上访罚款3万元、钢材资金占用费79787.58元、专家差旅费1万元应否由被上诉人承担；2、上诉人应否退还民工工资保证金。

关于上访罚款3万元、钢材资金占用费79787.58元、专家差旅费1万元应否由被上诉人承担的问题，本院认为，上诉人主张被上诉人曾口头承诺自愿承担上访罚款3万元和1万元专家差旅费，但对此被上诉人予以否认。因上诉人在本案一审、二审期间均未能提供证据证明上述主张，其应承担举证不能的相应后果。此外，由于双方在2013年9月18日签订的《材料消耗汇总》上已明确载明钢材款已结清，上诉人要求被上诉人还应支付钢材资金占用费的上诉理由也缺乏事实依据。故一审判决被上诉人在本案中不承担上访罚款3万元、钢材资金占用费79787.58元、专家差旅费1万元并无不当，上诉人此项上诉理由不能成立。

关于上诉人应否退还民工工资保证金的问题，由于上诉人与被上诉人签订的《内部劳务协议》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人应当向被上诉人返还民工工资保证金20万。上诉人要求暂不返还民工工资保证金20万元的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人乐山**有限公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6097元由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日