李小庆诉**有限公司、谢**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、广西五**限公司（以下简称五**司）、谢**与被上诉人付志*、付*以及原审被告贵阳宏**有限公司（以下简称宏益房开）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年8月27日作出（2013）南民初字第3965号民事判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，从2013年6月14日开始，被告宏益房开将其位于本市五里冲项目M区1号、5号土石方开挖工程发包给被告五**司施工。同年9月5日，双方补签了《贵阳市五里冲区1号、5号楼土石方开挖工程施工合同》，对于工程价款双方约定外运按每立方米43元计取，内运按每立方米13.5元计取。土石方开挖工程结算时按甲方现场仪器方格网收方的原地形天然密实紧方计算。乙方不得将其承包的土石方工程转给他人，也不得将其承包的土石方工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告谢**以被告五**司委托代理人的身份在合同上签了字。同年6月19日，被告付*刚以贵州铭**限公司的名义与被告谢**签订《贵阳市花果园工程项目五里冲野猫井平基土石方工程施工合作协议》，约定谢**将五里冲野猫井平基土石方工程承包给被告付*刚，工程价款双方约定内运为每立方米13元，外运每立方米42元。此前的6月18日，被告付*刚之子被告付*与原告李**签订了《贵阳市花果园工程项目五里冲M区平基土石方工程施工合作协议》，约定由原告承包五里冲野猫井M区平基土石方工程，价格为每立方米40元。工程造价与实际收方计价，按每60000立方验收一次，被告付*负责验收后三天内资金到原告账户，否则因此产生的误工费损失由被告付*承担。工程中合同预算部实际收方数待被告贵阳宏**有限公司拨款后按已完工程的80%支付进度款（滚动支付），工程支付全部竣工验收合格、资料交清、结算办理完毕待被告贵阳宏**有限公司付款后一次性付清工程款，期限不得超过总包合同的期限。确定实际工程量时必须通知被告付*和被告宏益房开总监办、工程部、预算部实际收方，否则按宏益房开预算部的意见办理结算。协议签订后，原告即组织工人进场施工。施工过程中，原告分别于2013年的7月16日、7月30日、8月7日、8月15日，以借支的形式收到被告谢**支付的工程款309万元，其中280万元系被告谢**通知被告五**司直接汇入原告的银行账户。2013年8月，工程完工后，原告与被告付*对工程量产生争议，被告付*未对原告完成的工程进行验收和结算。另查明，被告宏益房开与被告五**司已于2014年1月结清工程款。被告谢**与五**司系挂靠关系，由五**司向谢**收取管理费。被告谢**及被告付*在原审法院限定的期限内未能提供贵州铭**限公司存在的相应证据，而原告也未查询到贵州铭**限公司的工商档案。2014年2月，被告五**司及被告谢**与被告付*刚、付*结清工程款，该款由被告五**司支付，双方结算的工程量为144483.2立方米。原告起诉至法院，请求法院判令被告连带支付原告工程款5389466.4元及相应利息，诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原判认为，原告与被告付*于2013年6月18日签订的《土石方工程施工合作协议》，因原告不具备承包建设工程的资质，故双方签订的协议无效。虽然该协议无效，但原告承包的工程已经过发包方验收并投入使用。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因原告施工的工程已经发包方验收并投入使用，原告请求被告付*参照合同约定支付工程款，并无不妥，应予以支持。关于原告完成的工程量问题，原告主张按照运土车次计算并提供了支付给承运人的收款收据佐证，以及按照从五**司调取的方格网图计算，但以上收款收据上只有原告聘用工作人员的签名，并无被告付*的签名，被告付*对收据并不认可。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有由争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签字文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，因原告不能提供施工过程中有双方签字的签证等书面文件以证明其实际完成的工程量，经原审法院释明后，原告又以不能提供双方签字的签证等书面文件为由未向原审法院申请鉴定。鉴于被告五**司、谢**发包给被告付**的工程，实际是由原告施工的。*对原告完成的工程量，原审法院参照上述二被告与被告付*实际结算的工程量即144483.2立方米计算。依照原告与被告付*约定的每立方米40元计算，144483.240元u003d5779328元，扣除被告付*通过被告五**司、谢**支付的309万元，被告付*还应向原告支付2689328元。*对原告要求被告支付工程款的诉请，部分予以支持，对于超出的部分，因证据不充分，不予支持。关于利息问题，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中，当事人对付款时间没有明确约定，原告承建的建设工程也未与被告付*办理交付手续，工程价款也未结算。*对原告主张的利息损失，原审法院从原告起诉之日计算。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，作为发包人的宏益房开，只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。因原告未举证证明被告宏益房开未付清工程价款，故被告宏益房开不用承担本案民事责任。而被告五**司、谢**、付**、付*在签订施工合同时，未对实际施工人是否具有相应资质进行认真审查，应连带承担向原告支付工程款的责任。诉讼中，被告付**，经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广**有限公司、谢**、付**、付*于本判决书生效后十日内连带给付原告李**工程款26593282689328元并支付该款相应利息（参照中**银行同期贷款基准利率标准，从2013年12月5日开始计算至欠款付清时止）；二、驳回原告李**对本案的其余诉讼请求。案件受理费50722元，由被告广**有限公司、谢**、付**、付*连带承担21515元，原告李**承担29207元。

一审宣判后，上诉人李**、五**司、谢**均不服，向本院提出上诉，李**上诉称：本案完工工程量应为166210.3立方米，有五**司工程师签字的地貌数据，网格图，车辆外运土方票据印证；要求按照五**司与宏益房开之间约定的43元每立方米结算，因为上诉人与付*、付**与五鸿之间的合同无效，应当参照本案唯一有效的五**司与宏益房开之间的合同约定计算本案工程款；支交付工程款的日期应从工程交付之日起算，原判从上诉人起诉时起算有误。综上，上诉人李**认为原判有误，请求二审法院撤销原判，改判五**司、谢**、付**、付*连带支付李**工程款4057042.9元，并连带支付从2013年8月14日起算的利息。

上诉人诉称

上诉人五**司上诉称：本公司并未与李**签订任何合同，不应承担本案连带支付工程款的责任，故提起上诉请求二审法院改判驳回李**针对五**司的诉讼请求，本案诉讼费由李**承担。

上诉人谢**上诉称：本人并未与李**签订任何合同，不应承担本案连带支付工程款的责任，故提起上诉请求二审法院改判驳回李**针对谢**的诉讼请求，本案诉讼费由李**承担。

被上诉人辩称

被上诉人付*刚未向本院提供答辩意见。

被上诉人付*答辩称：我与五**司之间是按照现场工程师拿出的数据结算的，李**主张的工程款我不予认可；工程价款应当按照我与李**合同中的约定结算。

原审被告宏益房开答辩称：我公司只与五**司签订了工程合同，我公司与李**无任何关系；我公司已经付清了本案所涉工程款，我公司在本案中不应承担任何责任。

本院查明

二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实有当事人的陈述，当事人提交的《施工合作协议》、《工程施工合同》、付款凭据、结算汇总表、借条、《方量明细表》、竣工图、收条、说明、承诺书及原审法院调查笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议工程完工后，五**司、谢**，与付*、付**之间进行了工程量结算，结算工程量为144483.2立方米，该事实有五**司与付*双方签字的结算的《方量明细表》、网格图等证据印证，该工程量也得到宏益房开的认可。李**虽对工程量提出了异议，但是不能提供相应证据支持其异议主张，李**提供的网格图，车辆外运土方票据均没有对方当事人的签字确认，不能认定李**所主张的工程量，原审法院以144483.2立方米作为李**所完成的工程量，并无不妥，本院予以维持。

李**与付*之间的《土石方工程施工合作协议》虽然因为李**没有施工资质而属于无效合同，但是合同中的约定是双方当事人的真实意思表示，在确定本案工程价款以及本案工程款支付的时间时问题时可依法可作为以参照。李**要求按照宏益房开与五**司之间合同价款计算其完成工程的工程总价，没有法律依据。鉴于本案争议工程已经完工，原判参照李**与付*之间约定的价格，计算应支付李**的工程款并无不妥，对李**要求按照宏益房开与五**司之间合同价款计算其工程总价的上诉请求，本院不予支持。；李**与付*之间的《土石方工程施工合作协议》对支付工程款时间虽然约定不明，但是明确约定了在宏益房开支付本案工程款之后，再由付*向李**支付工程款，宏益房开是在2014年1月支付了本案工程款，原判认定本案向李**支付工程款的日期为2013年12月5日，原判认定的日期还早于宏益房开付款的日期，李**之外的其他当事人对此认定也未提出异议，故原判对工程款支付时间认定并无不妥，对李**要求认定工程款支付时间为2013年8月13日，并从2013年8月14日起计算欠付工程款的利息的上诉请求，本院不予支持。

本案所涉工程，五**司、付**、付*非法转包给没有施工资质的个人，谢**挂靠五**司并以五**司名义承接本案工程的施工，以上当事人的行为违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，为了确保施工人尤其是务工工人顺利获得工程款，以上当事人应当因为其违法行为对本案欠付的工程款承担连带支付责任，故对五**司、谢**关于其不应承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上，本案工程量共计144483.2立方米，每立方米40元，扣除已经支付李**的工程款309万0000元，还应支付李**工程款2689328元，原判判决由五**司、付**、付*、谢**连带向李**支付2689328元工程款及相应利息并无不妥，本院予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59270元，由上诉人李**负担16240元，由上诉人**团有限公司负担21515元，由上诉人谢**负担21515元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日