陈**与赵**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陈**与被告宏信达公司、紫**公司、第三人赵**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘有才适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈**及委托代理人徐**、被告宏信达公司的委托代理人唐*、被告紫**公司委托代理人付友培到庭参加诉讼，第三人赵**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称：2014年，宏**公司将u0026ldquo;开阳县富硒旅游农业观光园u0026rdquo;工程项目发包给紫**公司，紫**公司的该项目部经理赵**又将该工程项目的所有土建及绿化工程分包给陈**，陈**按紫**公司及赵**的要求交纳了215万元的工程保证金；原告完成了该项目富硒旅游农业观光园商务酒店及锅炉等工程，2015年5月10日，陈**与紫**公司经结算，被告拖欠陈**751,076.39元工程款；2015年5月，陈**与赵**、宏**公司自愿达成《承包合同终止协议书》，约定赵**与陈**签订的南江项目工程协议终止，215万元的保证金因赵**已交纳给了宏**公司而由宏**公司直接退还给陈**；宏**公司于2015年5月5日向陈**出具《工程保证金退还承诺书》，承诺于2015年6月5日前返还陈**保证金215万元，逾期按每月5%补偿原告损失；所欠工程款与保证金至今未付，原告特起诉请求：1.判令二被告退还原告215万元保证金，并从2014年11月起每月按215万元之5%连带偿付原告损失，直到215万保证金还清之日止，现暂计64.50万元；2.判令二被告连带向原告支付751,076.39元工程款，并从2015年5月11日起按银行同期贷款利率连带计付原告751,076.39元的利息损失，暂计2万元，直至751,076.39元付清之日止；3.判令二被告连带向原告支付看守本案工程项目及其设备材料发生的人工损失费暂计34,800元（每月5800u0026times;6），从2015年2月18日至2015年7月18日；4.诉讼费由被告承担；审理过程中，原告增加诉讼请求，要求第三人赵**承担本案连带责任。

原告为支持其主张，向法庭提供了下列证据：

1、原告身份证及被告的工商登记信息，以证明原、被告的主体资格。宏信达公司的质证意见为对该组证据无异议。紫**司的质证意见为真实，但陈**并无承包工程的资质。

2、《建设工程施工合同》三份，以证明宏**公司为工程发包人，紫**公司为总承包人，合同有紫**公司及其项目经理赵**的签章，赵**实为挂靠紫**公司承包工程，后又将土建与绿化工程分包给陈**。宏**公司的质证意见为合同是宏**公司与紫**公司所签，而原告做的工程是其与赵**所签，与宏**公司无关。紫**公司的质证意见为合同真实，但紫**公司与宏**公司签订的合同只涉及土建工程，不包含绿化工程，合同中赵**只是委托代理人，不是挂靠关系也非项目经理；另两份赵**与陈**签订的合同的项目名称是贵州**有限公司南江项目部，是赵**私自转包给陈**，不能证明与紫**公司有关。

3、收条三份、银行转账记录一份，以证明被告收到原告工程保证金215万元。宏信达公司的质证意见为保证金收款人为赵**，盖上贵州**有限公司南江项目部的章只是为宏信达公司与赵**联系工作，做资料，是赵**私自所盖，不具有对外效力，同时原告未将保证金交给宏信达公司。紫**公司质证意见为保证金不是紫**公司收的。

4、《承包合同终止协议书》、《工程保证金退还承诺书》各一份，以证明陈**向赵**交215万元保证金后，赵**又转交宏**公司，宏**公司已经收取了保证金，宏**公司承诺退还陈**，逾期愿意每月按5%补偿陈**损失。宏**公司的质证意见为说明宏**公司只是协调方，当时因陈**与赵**都为宏**公司做工程，才从中协调从宏**公司应付赵**款项中扣来代付陈**，但陈**与赵**均未签字，协议并未生效，承诺书也当然未生效。紫**公司的质证意见为陈**与宏**公司签订的合同，紫**公司没有收过保证金。

5、《建设工程结算书》一份，证明被告尚欠陈**工程款共计751,076.39元。宏信达公司的质证意见为结算是陈**与赵**所为，且结算书上的签字人曾*是什么人不清楚，对该项证据的三性均有异议。紫**公司的质证意见为不清楚。

被告辩称

被告宏信达公司辩称：虽然宏信达公司向陈**出具了《工程保证金退还承诺书》，但本意为协调陈**与赵**之间的关系，宏信达公司只承诺代扣代付，同时，之前相应的《承包合同终止协议书》三方并未达成，故承诺书应未生效；工程款的结算只是陈**与赵**所为，金额为多少宏信达公司并不知情，故不予认可，也不同意赔偿损失；宏信达公司与陈**无直接的合同关系，只与紫**司签订了合同。

宏**公司向法庭提交了借条26张，以证明宏**公司向赵**支付了461.8万元，虽写明为工程款或借款，实为退还赵**的保证金。陈**的质证意见为借条全为复印件，与陈**要求支付工程款及215万元保证金无直接联系，达不到证明目的；以借条说明向赵**退还保证金，只是宏**公司的口头辩解，借条上并未反映。紫**公司的质证意见为证据真实，说明赵**与宏**公司直接签订合同，与紫**公司无关，因为账都没有过紫**公司，紫**公司与宏**公司签订的合同根本未实际履行。

被告**公司辩称：紫**公司确实与宏**公司签订了合同，但合同没有实施，而是由宏**公司与赵**私自签订承包合同，之后赵**又转包给陈**，因此紫**公司应不承担责任，且保留追究宏**公司的违约责任的权利。

被告**公司未向法庭提交证据。

第三人赵**未到庭参加诉讼，在宣判前向法庭提交中**银行存款凭条、借条各一份，送货单二份，在法庭与其电话谈话及短信中表示如果宏**公司支付自己工程款，自己也应该支付陈**工程款，自己只收陈**的保证金，不认识冯锦雄，保证金全部交给了宏**公司，应该由宏**公司退还，紫**公司向自己收取管理费，但因宏**公司未付自己工程款而至今未支付。

本院查明

经审理查明：赵**欲承包宏**公司开发建设的富硒农业旅游观光园工程，便挂靠紫**公司于2014年与宏**公司签订《建设工程施工合同》（合**）；2014年10月29日，赵**与陈**签订《建设工程施工合同》（合同二），将土建部分工程分包给陈**；2014年11月3日，赵**再次与陈**、冯**签订《建设工程施工合同》（合同三），将绿化工程分包给陈**与冯**；陈**按上述两份合同的约定向赵**交纳履约保证金215万元（2014年11月3日交纳土建工程保证金65万元、绿化工程保证50万元，2014年11月11日交纳绿化保证金100万元），赵**向陈**出具了三份金额共计215万元的保证金收条，赵**收保证金后再如数转交宏**公司；施工过程中，赵**支付陈**303,000元后未在支付工程款，陈**按合**完成富硒旅游农业观光园商务酒店、锅炉房等工程后未再继续施工，也未履行合同二，经与宏**公司、赵**验收结算于2015年5月5日形成《建设工程结算书》，应付陈**工程款为713,416.74元，另四份工程签证列明增加的款项37,659.65元（挖机费3616元+29,079.10元、搬运费1200元、钢筋费3764.55元），上述款项共计751,076.39元，扣除赵**已支付的303,000元后，赵**尚欠陈**工程款448,076.39元未付，宏**公司尚欠赵**工程款大约1000万元未付，赵**也未能向陈**支付工程款；2015年5月5日，宏**公司、赵**、陈**三方协商终止赵**与陈**签订的任何中间协议，赵**收取的陈**保证金215万元因全额转交给了宏**公司而由宏**公司退还陈**，宏**公司在《承包合同终止协议书》上签章，同日，宏**公司向陈**出具《工程保证金退还承诺书》，承诺于2015年6月5日退还陈**保证金215万元，逾期从交纳该笔保证金之日起每月按5%补偿陈**损失；宏**公司与赵**至今未向陈**退还保证金，也未支付工程款，陈**催收未果于2015年8月18日诉来本院，请求如前。

上述事实有陈**、宏**公司、紫**公司的当庭陈述，以及陈**向法庭提交的陈**身份证、宏**公司与紫**公司的工商登记信息、银行转账记录、《承包合同终止协议书》、《工程保证金退还承诺书》、《建设工程结算书》各一份，《建设工程施工合同》收条三份、赵**提交的中**银行存款凭证、借条各一份，送货单二份、谈话笔录四份、短信三份在卷佐证，以上证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：赵**及陈**为自然人，不具有承包工程的资质，故双方签订的两份《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，应立即终止履行，但陈**作为实际施工人完成了富硒农业旅游观光园商务酒店、锅炉房等工程，工程经赵**、宏**公司验收结算并形成《建设工程结算书》，赵**应在各方签认结算书之日按结算书上的工程款金额及四份工程签证列明的增加费用金额支付陈**工程款及工程款的同期银行贷款利息；宏**公司辩称工程未经验收，未达付款条件，但该辩称与宏**公司组织赵、陈二人协商，并承诺由自己退还陈**保证金，以及在《建设工程结算书》上盖上宏**公司的u0026ldquo;南江盐泉小镇项目部u0026rdquo;公章相矛盾，故对其辩解不予采信；宏**公司至今尚欠赵**工程款1000多万元未付，应在尚欠工程款范围内对工程款及利息承担连带责任；陈**、赵**、宏**公司三方协商终止赵、陈二人签订的任何中间协议，并明确由宏**公司退还陈**保证金，宏**公司也向陈**出具了《工程保证金退还承诺书》，陈**收执该《承诺书》并向宏**公司主张权利即表明其同意由宏**公司对保证金退还承担免责的债务承担责任，故赵**不再承担退还责任，紫**公司也因未收取保证金及宏**公司免责的债务承担行为而不负退还责任；宏**公司辩称因《承包合同终止协议书》未生效，《工程保证金退还承诺书》就未生效，但该抗辩于理不符，本院不予采信，故应由宏**公司退还陈**保证金，因逾期违约金按每月5%计算较高，宏**公司申请调低符合法律规定，应予支持，本院酌情调整为每月按2%计算。

本案争议为紫**公司应否对工程款及利息承担责任：紫**公司具有承包工程的法定资质，其允许赵**挂靠承包工程的行为本身违反了法律的强制性规定，且其在出借资质后疏于对赵**的监督管理；同时，因赵**挂靠紫**公司，在合同一中列明赵**为紫**公司项目经理与委托代理人，陈**与赵**签订合同时应具有对紫**公司实力与资质的信赖，庭审中陈**也主张赵**代表紫**公司；综上，紫**公司应对自己非法出借承包工程资质的行为承担责任，其应对本案工程款及利息承担连带责任，因宏**公司并未向其支付过工程款，紫**公司承担责任后，可另行向宏**公司主张权利。

关于陈**的第三项诉请，因陈**并未提供证据予以证明，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条u0026ldquo;当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。u0026rdquo;、《最**法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条u0026ldquo;当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的u0026ldquo;过分高于造成的损失。u0026rdquo;、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条u0026ldquo;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。u0026rdquo;、第二条u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持u0026rdquo;、第十七条u0026ldquo;当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。u0026rdquo;第十八条u0026ldquo;利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。u0026rdquo;、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条u0026ldquo;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。u0026rdquo;、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款u0026ldquo;当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。u0026rdquo;第一百四十四条u0026ldquo;被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。u0026rdquo;之规定，判决如下：

裁判结果

第三人赵**于本判决生效之日起十日内给付原告陈**工程款448,076.39元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2015年5月11日计算至判决确定的给付之日），

被告贵州**有限公司、贵州紫**限公司对上述工程款及利息承担连带责任；

被告贵州**有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈**保证金215万元及利息损失（利息损失按每月2%计算，自2014年11月11日计算至判决确定的退还之日）；

驳回原告陈**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35,607元，减半收取17,803.50元，由被告贵州**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省**民法院。

裁判日期

二○一五年十月二十三日