曾**与贵州**限公司、第三人中天银都（天津）**州分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告曾*新诉被告贵州**限公司，第三人中天银都（天津）**州分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾*新及其委托代理人陈**，被告贵州**限公司（以下简称“西**司”）的法定代表人罗*，第三人中天银都（天津）**州分公司（以下简称“中天银都”）的负责人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告曾*新诉称，贵阳中天未来方舟项目中，E9区建设工程承包给贵州**程公司，该公司将土石方工程分包给曾**，曾**将工程转包给中天银都，中天银都将工程转包给西**司，中天银都2014年5月27日与西**司下属贵州西凯**管理中心签订《土、石方开挖内部劳务合作协议》。2014年5月29日，被告将该工程最后转包给原告，协议内容除单价外基本与上述协议一致。按照被告西**司与第三人中天银都的约定，挖出的土石方运到第三人的倒土场倒土，需要预交购买倒土票的倒土费人民币150万元。按照被告指定，原告的出纳唐*将150万元转账给第三人中天银都的项目负责人徐*。2014年5月底原告入场施工，但是在施工过程中，发现因倒土费纠纷不能正常施工。经过交涉，中天银都陆续给了价值40万元的倒土票，之后没有再给过。三方结算，尚有110万元倒土费没有归还原告。由于没有倒土票导致无法施工，原告受到了人工和机械闲置的损失。现在无法继续施工，各方均同意解除合同。关于退款和赔偿，原告和被告、第三人多次协商，没有达成一致，故诉至法院请求判令：1、解除原、被告签订的《土、石方开挖内部劳务合作协议》，被告与第三人共同返还原告预交的剩余倒土费人民币110万元。2、被告赔偿原告因停工导致的经济损失人民币1291426元；3、被告承担备案诉讼费用。

被告辩称

被告西**司辩称，150万元是交给第三人中天银都的，没有到我方账上。损失可以私下进行协商，但是先把倒土费追回再说。这笔钱打到了中天银都的私人账户上，我们有责任有义务协助他们追回钱。请求法院依法判决。

第三人中天银都述称，签订合同时，负责人没有在场。中天银都有公司用的公用账户，不知道为什么会打到徐*的个人账户中。我方愿意配合协助追回这笔钱。

本院查明

经审理查明，第三人中天银都承接了位于本市云岩区“贵阳中天未来方舟”E9区土石方开挖场外运输工程。2014年5月27日，被**公司与第三人中天银都签订《土、石方开挖内部劳务合作协议》一份，约定西**司承包指定区域土石方开挖并运输工程，单价36元／?。被告下属的工**中心负责人潘**与第三人中天银都项目负责人徐*作为代表在协议上签字捺印并加盖有相应公章。2014年5月29日，原告曾*新与被**公司下属工**中心签订《土、石方开挖内部劳务合作协议》一份，将上述工程转包给原告，单价35元／?。曾*新与潘**在合同上签字捺印并加盖相应公章。

2014年5月29日，原告的出纳唐*通过银行转款及银行取款，将150万元转入第三人中天银都项目负责人徐*个人账户中。被**公司向原告出具收条一张，载明：“今收到曾**施工队未来方舟倒土费合计唐*交来人民币1500000壹佰伍拾万元整。此据。收款人潘**2014.5.29”。同日，徐*向被告出具收条一张，载明：“今收到贵州**限公司预付倒土费人民币壹佰伍拾万元整（1500000）此据徐*2014年5月29日”。徐*出具的收条中，加盖有“中天银都（天津**有限公司贵州分公司财务专用章”。原告于2014年5月底入场施工，因预付倒土费产生争议无法继续施工，8月左右退场，并未完成协议约定的工作量。

庭审中，原、被告及第三人均认可工程尚未结算，原告已经获得了中**都提供的价值40万元的倒土票。

审理中，原、被告及第三人均认可唐禹系原告的会计人员；潘**是被告公司的工作人员，工程管理中心是被告的内部下属部门；徐**第三人中天银都的公司管理人员。原、被告及第三人对于相关协议、收条中公章真实性均无异议。

审理中，原告举证误工损失核算表、请示报告、申诉材料，以证明遭受1291426元误工损失。误工损失核算表中制表人、审核人处留白，但加盖有贵州**限公司公章。被告称当时是原告为追讨损失，要求被告证实，并非被告认同原告实际遭受这么多损失。第三人认为误工损失核算表与其无关。

上述事实有《土、石方开挖内部劳务合作协议》、收条、银行转款凭证、误工损失结算表等证据及原、被告、第三人的陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为，第三人中天银都承接中天未来方舟E9区域部分土石方开挖及运输工程后，与西**司签订承包协议，被告西**司赚取差价后即与原告签订承包协议。原、被告及第三人也未举证证明实际施工人是否有相应资质，应当认定《土、石方开挖内部劳务合作协议》为无效合同。无效合同自始无效，故原告诉请解除合同本院依法予以驳回。

合同无效后，因合同取得的财产应予以返还或补偿。原告因工程支付了150万元预付倒土费，应当返还给原告。

关于被告及第三人是否应当以何种方式承担责任的问题。徐*作为第三人的项目负责人，对外身份得到第三人的承认；收款账户虽为徐*个人账户，但徐*实际管理公章，其收取钱款后向被告出具了收条；第三人在合同签订后陆续向原告支付了价值40万元的倒土票。徐*行为符合一般职务行为的特点，其行为的法律效力由第三人承担，第三人应当承担返还责任。被告作为合同相对人，并实际向原告出具了收条，作为企业法人，被告应当知晓签订合同和出具收条的法律后果，故本院认为被告应当承担连带责任。

关于误工费的问题。由于原、被告及第三人均未实际承接完工工程，并未进行相应结算便已离场，工程结算涉及其他案外人，不具备实际误工损失鉴定评估之条件。由于原、被告及第三人均认可原告获得40万元的倒土票，有110万倒土票的工程误工，工期为2014年6月至8月三个月左右，本院结合上述工期及未付倒土票比例并本案各方证据及陈述酌情予以考虑。原告作为主要举证责任人，除误工损失表及申诉材料外，未提交其他相应证据，本院认为挖机租赁合同、工人工资支出情况等证据，应当由原告保管，但并未向法院提交，应当承担相应举证不能的责任；被告作为企业法人，应当知晓在误工损失表上加盖公章的法律后果，被告辩称加盖公章只是表示知道有损失，并非认可损失，与现有证据不符，本院难以采信，被告应承担相应责任。第三人作为实际导致无法施工的责任人之一，应当承担过错范围内的责任。关于三方应承担的责任比例，因此，结合本案的实际情况并减少当事人诉累，本院酌情确认第三人承担20％的责任，被告承担连带责任。

综上，扣除已经返还的40万元，剩余倒土款尚有110万元，被告及第三人应当连带返还。误工费部分，被告、第三人承担20％的责任，即258285.2元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决如下：

裁判结果

一、贵州**限公司与中天银都**司贵州分公司签订的《土、石方开挖内部劳务合作协议》及曾**与贵州**限公司签订的《土、石方开挖内部劳务合作协议》为无效合同；

二、中天银都（天津）**州分公司自本判决生效之日起十五日内向曾**返还预支的倒土费110万元，支付误工损失258285.2元，共计人民币1358285.2元；

三、贵州**限公司对上述款项承担连带责任；

四、驳回曾祥新的其余诉讼请求。

案件受理费12966元，由原告承担6483元，被告及第三人承担6483元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日