曾*与夏**、浙江**有限公司独山项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾*与被上诉人夏**、浙江**有限公司独山项目部（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，独**民法院于2014年12月5日作出（2014）独民商初字第28号民事判决后，曾*不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：被告于2013年7月18日向华宇**项目部（现已注册为华**司独山分公司）承包了独山县创业园场地平整工程，总承包价款为450万元，同年7月21日，被告又将该工程全部转包给原告并签订了《土石方挖运合同》，合同约定：土石方的挖运综合单价为18.50元／立方，工程款的支付以30天为一周期，支付金额为已完成工程量的60%，并以10天为一周期支付柴油款；如未按约定履行支付义务造成设备停滞，被告则按挖掘机、推土机每台每天3000元、装载机每台每天1500元、工程车每天500元赔偿损失和按应付金额的日1%支付违约金，工期为70天。2013年9月16日、10月30日被告又与第三人签订《补充协议》，约定因部分工程不需施工7万立方的工程量扣除，总工程价款亦按原合同22.50元／立方的单价扣减，并由第三人另外按合同单价支付二次挖运的550立方工程款，补助因不能实施爆破而采取挖掘方式施工3万元。10月30日被告与原告就此亦签订《补充协议》，同样约定扣除7万立方从总工程量中，二次挖运的550立方按合同价18.5元／立方支付10175元，不能采取爆破施工的工程补助3万元，两项共计40175元。另约定工程量以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成的方量计算。从7月20日至11月25日被告共向原告支付了工程款1215000元。被告于2013年12月15日在原告未到场情况下与第三人以12.5万立方的工程量按22.5元／立方单价进行了结算，2014年春节前因发生工人讨薪事件，经独山高**区管委会协调，第三人将785800元转入园区管委会账户，由管委会代付给原告转包的施工队，园区管委会代付了578600元。

一审另查明：2013年9月10日第三人又增加了合同外工程80400元，其中“广场和板房基础部分机械费用25200元（72小时350元／小时）”，“便道维修55200元”，另外原告应承担施工电费37200元及施工过程中的二次修复费用17200元。被告与第三人结算时，未将增加的工程项目价款一并结算。审理中被告及第三人提出原告曾于10月30日承诺在2013年11月12日完成对1、2、3号厂房所处位置的场平工作，否则自愿受罚3万元，原告未按时完工应扣除3万元。被告与第三人对此主张未提供原告在指定时间未完工的证据。审理中，被告称第三人尚欠其工程款50万元。

一审原告诉称

原审原告曾*一审诉称：原告经熟人耿**（被告的现场委托人）介绍，到独山县**华**司的场地平整工程进行考察，并进行了前期准备工作，2013年7月25日原告与自称系华**司负责人的夏**签订施工合同并进行正式施工，但在实际施工中，夏**既不参与工程现场施工，也不参与实际投入，当原告每次向其讨要进度款和请求认定工程量时，夏**要原告去找华**司，而原告去找华**司时，华**司又说原告无权向华**司讨要工程款，如此反复，2013年12月15日，耿**电话和短信通知原告停工结算，原告因讨要工程款被打伤尚在住院，于12月16日赶到工地时，夏**、耿**已离开工地，而华**司又说原告无权直接与其接洽，无奈之下，原告只有继续施工，至2014年1月16日华**司现场负责人才告知原告华**司已于2013年12月15日以12.5万立方工程量与夏**进行了结算，而根据原告聘请的专业测绘师进行测绘，原告实际完成的工程量为217844.80立方，按合同单价18.50元／立方计算工程款为4030128.80元，被告仅支付了1750600元，尚欠2279528.80元。因部分石头无法实施爆破作业及华**司改变施工计划，按原、被告和华**司2013年10月30日签订的《补充协议》，原告应得到挖机破石费的补助3万元，二次工程量550立方的补助10175元，共计40175元。2013年10月16日华**司拨付一笔工程进度款到被告账上，被告委托其现场负责人耿**支付给原告，但该笔进度款直到2013年11月20日才支付，导致原告无力承担经济压力被迫停工9天，造成原告设备停滞，损失为：挖机4台3000元／天9天u003d108000元，推土机1台3000元／天9天u003d27000元，装载机2台1500元／天9天u003d27000元，共计198000元。根据合同约定原告对本工程完工结算时间应在2013年9月30日，原告此时应领到工程款的60%，剩余的40%应在100天即2013年12月30日支付，但在施工过程中被告未按合同履行每十天支付一次柴油款和每月支付一次进度款的约定，给原告造成极大的经济损失，责任在于被告。请求：1、判令被告支付剩余的工程款2279528.8元；2、判令被告支付补助金40175元；3、支付原告的设备停滞费198000元；4、以2279528.8元为基数自2014年1月8日起按合同约定的1%计算违约金，到该款付清之日止。第三人对被告无力支付或拒绝支付，承担连带支付责任。2014年6月23日，原告申请增加支付合同外工程款80400元的诉讼请求，变更违约金按从2014年2月24日起诉至开庭之日2014年6月26日期间的120日计算。

一审被告辩称

原审被告夏**一审辩称：1、被告是从华**司承包后转包给原告，并未代表华**司将工程承包给原告；2、转包工程为20万立方，单价18.5元，后变更减少7万立方，完成的工程量应为12.5万立方，原告起诉的数额系凭空捏造，无事实依据，被告在与华**司结算时再三联系原告，但原告并未到场，现被告及华**司不存在拖欠原告工程款的问题。

原审第三人华**司一审述称：将场平工程承包给被告，被告又转包给原告，原告再转包给他人，因工程进度太慢，进场后造成停工、堵工等问题，因此公司与被告进行了结算，经园区管委会多次协调，公司已将工程款转由园区管委会支付，该支付的已经付清。

一审法院认为

一审法院认为：原告尚应取得的工程款应按本案确认的方量乘以单价18.5元，加上增加的工程项目价款减去已经支付的工程款和原告应当承担的费用。

一、本案确认的工程量，被告仅与第三人进行工程结算而未与原告进行结算，而原告对该结算的工程量不予认可，因此，作为全部转包的工程，被告应先就其与第三人结算的12.5万立方工程量与原告进行结算，原告如认为其完成的工程量超出了被告与第三人结算的工程量，可另行要求与被告进行结算或者采取其他方式另行主张；

二、原告应当取得的工程款，按原、被告所签订的合同价格18.5元／立方计算，被告按12.5万立方与第三人结算，原告应获得工程款为2312500元（12.5万立方18.5元／立方）；施工过程中，第三人又增加了二次挖运550立方价款10175元及补助不能采取爆破施工的3万元和80400元的工程量，合同外的工程款应为120575元。合同内和合同外的工程款共计2433075元；

三、原告已领取的工程款及应承担的费用。在施工过程中，原告已与被告领取了1215000元，又从园区管委会领取了578600元，共计1793600元，原告应承担施工电费37200元和二次修复费用17200元，共计54400元，总工程价款2433075元，扣除原告已领取的1793600元及应承担的费用54400元，被告及第三人尚应支付原告585075元；

四、被告、第三人各应承担支付的工程款，以转包的差价获得工程利益的被告在与第三人结算时并未将施工过程中增加的工程项目一并结算，相对于原、被告而言，第三人系该工程的发包方，亦系增加工程量的一方，在与被告结算时，并未将增加的工程项目结算，因此增加的工程项目价款80400元和40720元应由第三人直接向原告支付，同时，原告应承担的施工电费37200元及二次修复费用17200元应从第三人应承担支付义务的价款中扣除，第三人应向原告支付66175元，剩余的518900元由被告支付。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人应在所欠被告的工程价款范围内对原告承担给付责任；

五、关于违约金及设备停滞损失的问题，原告提供的证据不足以证明被告在施工过程中因未按时支付工程进度款而造成工程机械设备停滞，同时，原、被告虽约定以30日作为预付60%工程进度款的周期，但并未按此约定确认每一付款周期内的工程进度，至本判决作出时原、被告间也没有进行过工程结算，而按12.5万立方结算的工程价款与原告已取得的工程进度款比例已超过60%。因此，原告主张被告赔偿损失和承担违约责任，无事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告夏**在本判决生效之日起十日内给付原告曾*工程款518900元，第三人浙江**有限公司独山项目部在所欠被告夏**工程价款范围内对此欠款承担给付责任；二、第三人浙江**有限公司独山项目部在本判决生效之日起十日内给付原告曾*工程款66175元；三、驳回原告曾*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26941元，由原告曾*承担10000元，被告夏**承担16941元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，曾**，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、改判二被上诉人共同支付上诉人剩余工程款2336534.38元；3、改判二被上诉人支付上诉人违约金；4、改判被上诉人华**司承担被上诉人夏**无力支付或拒绝支付上诉人全部工程款的连带支付责任；5、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、工程量的认定：根据上诉人和被上诉人夏**2013年10月30日签订《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》的约定，工程量的计算已不是原来合同约定的包干200000立方米计算，而是以原始地貌图为依据按实际完成的工程量认定。上诉人已按补充协议的约定完成了全部工程量，根据上诉人在一审第一次开庭时提交的贵州长**限公司对本案工程所作的测绘计算图纸，上诉人完成的工程量应为219673.48立方米（全部工程量289673.48立方米-未施工部分70000立方米）。一审判决回避了上诉人与被上诉人夏**在2013年10月30日签订《补充协议》中对工程量计算方法的明确约定，在针对工程量如何认定这个核心问题时不作出明确认定，而是认为“原告如认为其完成的工程量超过被告与第三人结算的工程量，可另行要求与被告进行结算，或采取其他方式另行主张”。此外，一审判决对工程量的认定最后采用了二被上诉人在上诉人未参与、不知情的情况下所作出的125000立方米工程量结算数据不当。在一审庭审中，二被上诉人对125000立方米工程量作出的解释无任何依据，甚至是自相矛盾。二被上诉人恶意串通、订立虚假结算合同，严重损害上诉人合法权益，故，请求二审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十九条之规定，撤销二被上诉人在上诉人不知情的情况下作出的125000立方米的结算结果，重新依据合同约定认定上诉人实际完成工程量为219673.48立方米；2、违约金的支付问题，根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定上诉人的该项上诉主张应得到支持；3、连带支付责任的问题。虽然上诉人是与被上诉人夏**签订的施工合同，但被上诉人华**司是本工程的直接发包人和受益主体，有责任按照合同单价对实际产生的工程量承担支付义务，请求人民法院依据《合同法》第七十三条之规定支持原告主张。二、一审判决书部分内容与庭审内容不符。1、一审判决书第4页第6行“……退场前只有自己一个施工队在施工。原、被告及第三人无异议”，事实是上诉人从开工之日至2013年12月15日一直都在施工，上诉人始终都是本工程的施工主体，将部分工程分包是为了加快施工进度和分散资金压力；2、一审判决书第8页第8行“……另约定工程量的计算以管委会提供的原始地貌图为依据，按实际完成的方量计算”，一审对这一最核心的焦点问题未作出明确、详细的认定意见。

被上诉人辩称

被上诉人夏**、华**司二审均未作书面答辩。

本院查明

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

综合本案各方当事人在一、二审诉辩中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人曾*施工的土石方数量应如何确定。

本院认为：被上诉人夏**与被上**公司通过签订《土石方挖运合同》，承包了独山县创业园场地平整工程，此后，被上诉人夏**又将该工程转包给上诉人曾*施工，双方为此先后签订了《土石方挖运合同》及《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》。该两份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效。

关于上诉人曾*施工的土石方数量应如何确定的问题。上诉人曾*主张，其实际完成的工程量为219673.48立方米。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人曾*对于其所主张的施工量负有举证证明的责任。从上诉人曾*向一审法院提供的证据材料看。第一，上诉人曾*并未提供工程量签单等直接证据证实其实际施工完成的土石方数量；第二，由于曾*在承接本案工程后，又将部分工程再次转包，曾*并未能提供其与再次转包后的承包人进行工程量结算的依据，从而佐证其完成的工程量；第三，虽然上诉人曾*在一审第三次开庭时提供了其个人委托的贵州长**限公司对本案争议地土石方量进行统计的测绘表，但该表仅能证实本案诉争工程若要达到合同要求需要开挖的工程量，而不能证实上诉人曾*已完成了合同约定的全部工程，且在本案一审第一次开庭时，曾*亦认可除《独山县第二创业园场平工程施工合同补充协议》约定的7万立方米部分未施工外，还有部分合同内工程量未完成的事实。因此，上诉人曾*主张其已完成本案诉争的全部工程，应按219673.48立方米工程量结算工程款的理由不充分，本院不予采纳。虽然二被上诉人在对本案工程进行结算时，上诉人曾*未能到场，二被上诉人对工程量的结算存有瑕疵，但若上诉人曾*能够提供充分证据证实其完成的工程量超出二被上诉人结算的工程量，其仍可依法另行向二被上诉人主张权利。一审法院在审理中对已结算的12.5万立方工程作出判决，并无不当，本院予以确认。

至于上诉人曾*提出的违约金以及要求华**司承担连带责任的请求。由于曾*不能提供充分证据证实其实际完成的工程量，一审根据查明的事实认定上诉人曾*已取得的工程进度款比例已超过双方合同约定的60%，对曾*主张的违约金不予支持，并在判决中明确华**司对尚未支付的518900元工程款承担连带责任，并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人曾庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26941元，由上诉人曾*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日