谢子利诉张**、杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢*利诉被告张**、杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理，原告谢*利的委托代理人李开发，被告张**、杨**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年1月，原告谢**、被告张**经人介绍认识。后双方口头约定：原告谢**为被告张**打一口水井。约定水井直径为12.7公分，深度为90米左右。水井工程总价款为95000元（含50米左右的保钢钢管、人工工资、机械磨损、运输机械费用、油费等）。原告按约完成打井工程，并经两被告验收合格后将水井交付被告张**。被告张**于2012年春节前支付原告谢**工程款40000元，并称余款尽快付清。2014年3月14日经被告杨**协调，被告张**又支付原告谢**5000元。余款50000元，被告张**书写《欠条》交原告收执，被告杨**作为保证人。尔后，原告谢**曾两次电话向被告张**催要未果。为保护原告的合法权利，原告诉请人民法院依法判决：被告张**给付原告工程款50000元及利息，被告杨**负连带清偿责任。

被告辩称

被告张**辩称：原告谢**承诺水井每小时出水量4-5吨，考验期为三个月，如果水量不达标，原告不收取任何费用。现水井没有出水，依约不应支付余款50000元。

被告杨**辩称：原告与被告张**口头约定打水井时，被告杨**系文林村委会支部书记。后原告与被告张**发生纠纷，被告杨**从中协调。经协调，由原告打出水，并保证每小时4-5吨的出水量，否则无需支付原告余款50000元。在此基础上，被告张**书写了一份《欠条》交原告收执，被告杨**在《欠条》上作为担保人签字。后水井无法使用且未经验收，为此依约无需支付余款50000元。被告张**的担保期限已过，依法不应承担担保责任。

本院认为

归纳原、被告的诉辩称，本案的争议焦点是：1、原告谢**与被告张**是否订立口头协议；2、协议中原告是否保证过水井出水量为每小时4-5方；3、被告杨**应否承担担保责任。

原告针对争议焦点举证如下：

1、《谈话笔录》一份，欲证实：打井事实经过；

2、《欠条》一份，欲证实：截止2013年1月6日前，被告张**已支付原告工程款40000元，尚欠原告工程款55000元未付；

3、《欠条》一份，欲证实：截止2013年3月14日，被告张**尚欠原告工程款50000元未付，被告杨**作为担保人。

被告张**针对争议焦点举证如下：

《收条》一份，欲证实2013年3月8日被告张**向原告支付工程款5000元。

证人杨**、张**、张**、张**、张**的当庭证言，均证实水井没有出水，现在也无法使用。

证人张**的当庭证言，证实原告口头保证水井每小时出水4-5方才给予付款。

被告杨**针对争议焦点未举证。

本院当庭出示本院对诉争水井《现场进行勘察情况》一份，载明：诉争水井现无出水迹象及被告张**至今未使用该井。

被告张**、杨**对原告提供的证据及本院出示的《现场进行勘察情况》不持异议，表示认可。

原告对被告张**提供的1号、2号证据及本院出示的《现场进行勘察情况》不持异议，表示认可，但对被告张**提供的3号证据持有异议，认为该保证在《欠条》上没有注明，故不予认可。

被告杨**对被告张**提供的证据不持异议，表示认可。

本院认为：原、被告相互无异议的部分证据本院依法予以采信。被告张**提供的3号证据，因证人与两被告有利害关系，且无其他相关证据予以证实，本院依法不予采信。

经审理，本院依法确认如下法律事实：原告谢**、被告张**经人介绍认识。口头约定：原告谢**为被告张**在九龙**委会下奢奢村打一口水井，水井直径为12.7公分，深度为90米左右。水井工程总价款为95000元（含50米左右的保钢钢管、人工工资、机械磨损、运输机械费用、油费）。2012年12月原告谢**进场施工，2013年3月25日水井竣工。2012年春节前被告张**支付原告工程款40000元，2013年3月8日被告张**又支付原告工程款5000元。2013年3月14日被告张**就工程尾款50000元书写《欠条》交原告谢**收执，《欠条》载明被告杨**为担保人。原告谢**钻打的水井现无出水迹象，且被告张**至今未使用该井。

另查明：原告谢**钻打的水井未经被告张**及有关部门验收，也未取得相关部门的许可；原告谢**没有钻井取水的相关资质。

本院认为：建设施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告在无任何钻井取水的资质及未经相关管理部门许可的情况下与被告张**口头约定钻井取水合同，违反法律的禁止性规定，故该口头约定合同无效。原告在明知自己无任何钻井取水的资质，且未经相关管理部门许可的情况下与被告张**口头约定钻井取水合同存在过错，应承担相应的民事责任；被告张**将钻井取水工程承包给无任何资质的原告进行施工也存在过错，也应承担相应的民事责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告及被告张**在签订口头合同时均有过错，应各自承担相应的民事责任。原告已投入人力及财力挖井，但该井未经原告及有关部门验收使用，且也未能达到被告张**预期钻井取水的合同目的，这给合同双方造成了损失。庭审中，被告张**对已给付的工程款45000元表示放弃，故原告取得的工程款45000元无需返还。因原告与被告张**签订的口头钻井合同无效，且该工程也不能修复后使用，故原告请求被告张**支付合同项下工程款余额50000元的主张，本院依法不予支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。纵观本案，被告杨**在本案中不存在过错，故被告杨**免除担保责任。据此，依照《中华人民共和国水法》第四十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第三条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告谢**的诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告谢**承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日