刘**与陕西**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陕西**限公司（以下简称盛**公司）因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛**公司委托代理人陈*及被上诉人刘**之委托代理人冯**、白中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年2月5日，綦治强以盛**公司被授权人名义与张**签订《聘用合同》，合同约定聘用张**担任江仓一井田（盛华**公司江仓项目部）经理。职责为负责项目部全面工作，在工程没有扩大以前，一人身兼数职。合同有效期自2012年2月5日至2013年2月4日止。2012年2月12日，綦治强以盛**公司代理人的身份任命张**在江仓一井田副井工程中担任盛**公司江仓煤矿副井建设项目部经理，在施工过程中，协调处理一切施工中所发生的问题。2012年3月18日，盛**公司下发文件盛华煤业（人）字2012（8）文件，任命张**为江仓项目部经理。2012年6月20日，张**代表盛**公司在建设方的主持下，从甘肃中煤项目部接手江仓一井田**施工。2013年5月22日，张**书面陈述了青海奥凯**业项目部风井施工经过。张**称，其在2012年2月5日至2013年2月4日在江仓煤矿盛华项目部任项目经理之职。开始工程只有副井一个。2012年5月，綦治强让其将风井拿下来干。甘肃中煤项目部将风井工程交接给盛**公司后，綦治强将工程交由刘**来干。2012年9月3日，綦治强让其从刘**处接管风井，綦治强称刘**投入的款项，在接受清点材料后结算付清，且称钱已给刘**准备好。于是项目部于2012年9月4日开始清点材料数量及价格，待他们商议。于2012年9月5日把清点清单分别交予綦治强和刘**，至今未结算，张**称其认为双方已默认其签署的材料清单。2013年5月6日，綦治强与刘**在乌鲁木齐结算，后无果而终。庭审中，刘**与盛**公司均认为虽然未签订书面合同，但双方之间形成工程施工合同关系。刘**为了证明其主张，还提交了：1、张**和刘**等人签字的《陕西盛**公司风井工程投资明细》，载明刘**材料费、差旅费总共281768元；2、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》，载明刘**金额为561768元（其中给张**打款280000元）。张**在该汇总表上签署“经核实，认可此表”的意见；3、张**出具的一份《证明》，载明其分四次收到刘**打款，共计28万元。盛**公司对上述3份证据真实性不认可。盛**公司称其已不欠刘**工程款，为此提交了如下证据：1、加盖甘肃中**限公司江仓一井田项目部印章的《风井钩机维修费用》复印件，显示维修钩机总费用为109771元，认为刘**应承担该笔费用。2、刘**结算材料，认为刘**应承担前任公司留下的绞车扒渣机等机械设备的租赁费132500元；3、甘肃**公司江仓建设项目部与盛**公司江仓建设项目部的铲车租赁协议复印件，该协议载明，甘肃**公司江仓建设项目部租用盛**公司江仓建设项目部的铲车，并支付盛**公司项目部铲车租赁费用。盛**公司以此证明刘**应承担铲车租赁费57500元；4、陕西盛华材料消耗及其他费用明细。该明细表仅有青海中**限公司的印章，矿经办人及矿施工队经办人处无人签章。盛**公司以此证明刘**应承担两个半月的电费64432.76元；5、盛**公司罚款明细表（该表项目部处签字人员的身份盛**公司未提交证据证明）。以此证明刘**应承担两个月的电费64432.76元；6、借款人处落款为商正福的借据。以此证明刘**应承担盛**公司为其垫付的商正福工程款93000元；7、落款为李**的欠条（内容为：今欠王**工资17000元）、借款人处落款为王**的借据（金额3000元）。以此证明盛**公司为其垫付工人工资20000元；8、欠条一份（内容为：刘**欠张**款12500元、刘**欠副井材料费款10996元，总计23496元。该欠条有刘**的签字，落款时间为2012年9月18日）、自行打印的转款记录，并称张**在工作结束后，结算工资时綦治强将23490元付给张**。盛**公司以此证明刘**应承担盛**公司为其垫付的材料款23496元。刘**对上述8项扣款均不予认可。另，盛**公司还称刘**施工进度缓慢，严重违约。但未提交证据证明双方约定的施工进度。经询，盛**公司称刘**撤场后，其继续施工，张**仍担任其项目经理，现工程已完工。庭审中，法庭向盛**公司释*申请张**出庭作证以查明案件事实，但盛**公司未依法申请张**出庭作证。另，刘**称其诉请中利息的计算是以561768元为基数，按照年利率6.15%，从2012年9月4日起算至2015年3月4日止。上述事实，有《聘用合同》、《任命书》、盛华煤业（人）字2012（8）文件、江仓一井田关于风井施工移交会议纪要、《青海奥凯**业项目部风井施工经过》、《陕西盛**公司风井工程投资明细》、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》、《证明》、《风井钩机维修费用》复印件、刘**结算材料、铲车租赁协议复印件、陕西盛华材料消耗及其他费用明细、盛**司罚款明细表、落款为商正福的借据、落款为李**的欠条、欠条及当事人陈述在卷佐证，可以认定。

刘**于2014年4月14日起诉至原审法院称，2012年2月5日，綦**以盛**公司被授权人的名义，与张**签订劳务聘用合同。2月12日，綦**又以盛**公司代理人名义任命张**为江**矿副井建设项目部经理，并授权协调处理一切施工中所发生的问题。3月18日，盛**公司发文任命张**为江仓项目部经理。2012年5月，綦**指使盛**公司江仓项目部经理张**承接该井田的风井施工工程，并确定由刘**具体组织施工。6月20日，张**代表盛**公司与青**集团、甘**公司达成风井施工交接协议，并于次日接手风井施工。6月23日，刘**查看工程情况，与綦**协商后，又与盛**公司项目经理张**核实有关施工成本和材料回收条件。6月29日，刘**第一次向项目部经理张**打款15万元后开始组织施工。后又于7月2日、4日和6日三次打款13万元。期间，刘**多次要求綦**、项目经理张**签订书面协议，但遭到拖延拒绝。9月3日，綦**以施工进度不佳为由，指使张**接管风井施工。次日，项目经理张**清点了工程施工材料，并分别交予刘**和綦**准备结算。此后，刘**多次要求綦**结算工程款，但以种种理由加以推脱。2013年5月6日，刘**与綦**、张**在乌鲁木齐商谈结算未果。5月14日，张**结算刘**材料费、差旅费共计281768元。5月22日，张**核实刘**结算金额为561768元（包括打款280000元）。此后，刘**要求盛**公司出面解决，履行支付义务，至今未果。刘**认为，已与盛**公司形成施工合同法律关系，并开始履行。盛**公司无故解除合同，又拒绝支付工程款，严重损害刘**权益，现依法诉至法院，请求判令盛**公司：1、支付工程款561768元，赔偿欠付利息86371.83元，合计648139.83元；2、承担本案诉讼费。

盛**公司辩称，刘**所称与事实不符。盛**公司承包了青海省刚察**展有限公司建井工程中的副井工程。而刘**原在新疆做工程，后来无工程可做，又与张*来关系较好。自2012年3月份起就多次询问工程情况，几次要求给他承包一个工程。此时，矿方有意将风井工程承包给其公司施工，刘**看了张*来提供的资料后，没有提出异议，并于2012年6月10日带人下井看地形、设备。由于风井此前已由甘**公司施工，在6月21日，矿方正式召开两个公司之间的移交会议，确定6月17日为移交时间。随后，刘**聘请了刘**当工队队长、李**当工队技术员兼采购员、王**当保管员、何中用当电工，刘**本人不在工地现场，长期在新疆，让张*来代理其管理现场。由于刘**聘请的管理人员不适应高原环境，基本不能下井指挥生产，致使管理混乱，设备材料供不上，巷道尺寸不能跟上去，矿方催促的非常紧，直至9月4日，两个半月的时间只完成斜井巷道进尺28米。刘**因完不成施工任务，不再承包风井工程。后双方因结算问题无法达成一致意见。盛**公司认为，刘**提交的《费用开支汇总表》不是其公司与刘**之间的结算协议。其公司与刘**之间实际上建立了工程承包关系。刘**诉请的561768元，实际是材料费，刘**错误的单独将工程造价中的材料费看做工程款是错误的。刘**没有按照进度要求施工，其撤场后，盛**公司为刘**垫付了人工工资、绞车、扒渣机的租赁费、铲车租赁费、电费、罚款等，现已经不欠刘**工程款。综上，要求驳回刘**诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为，公民合法的民事权益应受法律保护。刘**与盛**公司之间虽无签订相关书面合同，但依据查明的事实，可以确定双方之间形成建设工程施工合同关系。依据盛**公司项目经理张**的陈述及刘**提交的张**签字的《陕西盛**公司风井工程投资明细》、《西宁市刚察县江仓煤矿风井施工队各种费用开支汇总表》、《证明》，可以确定刘**就案涉工程投入的金额为561768元。盛**公司虽对上述3证据真实性不认可，但在刘**提交盛**公司项目经理张**陈述及该3份证据后，盛**公司并未提交张**证言等相反证据予以否定。故对该3份证据的证明力，予以认定。因刘**与盛**公司之间形成建设工程施工合同关系，虽然双方结算未果，但可以确定刘**投入的561768元为最终结算工程款的一部分。庭审中，盛**公司称其已不欠刘**工程款，但盛**公司提交的证据1、2、3所载明的费用均无证据证明应由刘**承担；盛**公司提交的证据4仅有青海中**限公司的印章，矿经办人及矿施工队经办人处无人签章，无法证明相关费用各方均认可；盛**公司提交的证据5并无刘**及张**的签字，签字人员的身份无法确定；盛**公司提交的证据6、7无法证明系其公司替刘**支付的工资，且征得刘**同意；盛**公司提交的证据8无法证明与本案的关联性及证明其确已向张**支付相关款项。另，盛**公司还称刘**施工进度缓慢，严重违约。但盛**公司未提交证据证明双方约定的施工进度。经法庭向盛**公司释*申请张**出庭作证以查明案件事实，但盛**公司未依法申请张**出庭作证。综上，对盛**公司“其已不欠付刘**工程款”的辩称，证据不足，不予采纳。故对刘**要求盛**公司支付其561768元工程款的诉讼请求，予以支持。就刘**诉请的利息，2012年9月3日，盛**公司从刘**处接管案涉工程，并在2012年9月4日清点刘**投入材料数量及价格，盛**公司理应在材料清点后支付刘**561768元。故刘**要求盛**公司以561768元为基数，按照年利率6.15%，支付其从2012年9月4日起算至2015年3月4日止利息86371.83元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告陕西**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘**工程款561768元、利息86371.83元，共计648139.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11377元，由被告承担，因原告已预交，由被告在履行上述金钱义务时一并给付原告。

上诉人诉称

宣判后，盛**公司不服，向本院提起上诉称，一审法院错误地适用建设工程施工合同的相关法律规定，单独结算材料款而取代工程结算，明显有违建筑市场的施工特点和结算方式。一审法院认定事实错误，张**无权代表其公司，张**签字确认的《投资明细》、《费用开支汇总表》、《证明》不具有客观、真实性。其公司提交的证据具有证明效力，能够证明双方的结算项目、金额及刘**已完成的工程量。未申请张**出庭作证的法律后果不应当由其公司承担。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回刘**的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由刘**负担。

被上诉人辩称

刘**针对盛**公司的上诉请求和理由答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审法院判决对刘**主张的材料款的处理完全符合法律规定；刘**在原审中并未要求盛**公司承担施工中已经物化了的材料款，而是要求盛**公司支付向其公司移交的施工剩余材料款，因此不存在盛**公司所称的“单独将工程施工过程中的材料款冒充工程款列为诉讼主张”。实际施工的工程款，盛**公司尚欠刘**工程款603300元未付，刘**将另案主张。2、工程过程中张**是代表盛**公司全权处理事宜，张**与盛**公司签订有聘用合同，是盛**公司任命的项目部经理。盛**公司认为张**无权代表其公司的辩称缺乏事实和法律依据。3、刘**在原审中并未主张工程款，双方之间关于工程款结算的事宜均与本案无关，不应涉及。盛**公司提交的费用证据与刘**无关。4、张**系盛**公司聘用的员工，因此，张**如果需要出庭作证，也应当由盛**公司申请和通知。综上，原审判决认定事实清楚，采信证据合法，适用法律正确。请求二审法院依法驳回盛**公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明事实属实。二审诉讼中，刘**称，其主张的561768元的材料费由两部分构成，一部分为《陕西**仓煤矿风井项目部材料明细表》记载的剩余材料款281768元，另280000元是其向张*来个人账户转款。二审庭审中，刘**提交了三份证据：1、《陕西**仓煤矿风井项目部材料明细表》，予以证明施工剩余材料款为281768元。2、《2012年盛华煤**仓煤矿总进尺及机械房屋租赁费和火工品支配明细表》，证明工程款为603300元，且刘**并没有将该款在本案中主张，其将另案主张。3、《刘**报账部分》，证明281768元的材料名称及其价格和所有材料明细的凭证号。另查明，刘**提供的证据3《刘**报账部分》中载明“十3黄绳数量56.8公斤、单价6.8元、金额386元；十一3灯泡数量200个、单价1.25元、金额250元；十一4轧花网数量5米、单价32元、金额160元；十一7带胶手套数量10打、单价30元、金额300元；十一7胶布数量30卷、单价2.5元、金额75元；十一7胶布数量30卷、单价2元、金额60元；十四6钩机专用黄油数量1桶、单价240元、金额240元”以上材料数量与其提供的证据1《陕西**仓煤矿风井项目部材料明细表》中该货物的入库数量一致。本院审理过程中，法院释明刘**是否就本案的剩余材料款申请鉴定，刘**表示不申请鉴定。

本院认为

本院经审理认为，刘**与盛**公司之间虽未签订书面合同，但依据查明的事实，可以认定双方之间形成了建设工程施工合同关系。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘**请求剩余材料款为561768元，刘**对此负有举证责任。因材料款属于工程款的一部分，现双方未就工程款进行结算，盛**公司对刘**主张的剩余材料款为561768元不予认可。刘**在二审中提供的证据3《刘**报账部分》中材料数量与其提供的证据1《陕西**仓煤矿风井项目部材料明细表》中入库数量一致。刘**现主张的剩余材料数量包含了已用到工程中的部分材料，由此可见，其主张的材料数量并非剩余材料数量。二审中，经本院向刘**释明，其也不申请对剩余材料款进行鉴定，现刘**主张盛**公司支付其剩余材料款既无双方约定也不符合行业惯例。故，刘**主张先期支付的剩余材料款561768元无事实依据。综上，盛**公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决盛**公司支付刘**工程款561768元及利息86371.83元，共计648139.83元失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第02069号民事判决；

驳回刘**之诉讼请求。

一审案件受理费11377元，由刘**负担。二审案件受理费11377元（陕西**限公司已预交），由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日