卿*与汉中市**有限公司、第三人杨**、杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告卿*诉被告汉中市**有限公司、第三人杨**、杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告卿*、委托代理人笪**、周*和被告汉中市**有限公司法定代表人陈**、委托代理人王新、第三人杨**的委托代理人张**到庭参加了诉讼，第三人杨**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告卿*诉称：2013年11月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》。该协议约定：被告将南郑县大河坎镇“丽江花园”商住项目，建筑总面积约38000平方米，发包给原告总承包，同时还约定了工程付款方式和履约保证金等，履约保证金为人民币300万元，合同签订当日打入甲方指定帐户人民币20万元，合同生效7日内打入甲方指定帐户人民币80万元，土方开挖7日内打入甲方指定帐户人民币50万元，如合同签订7日内未将首次保证金100万元之打入甲方指定帐户，该合同自动解除，履约保证金概不退还。余款150万元在正式进入施工现场后打入甲方帐户。在第一次划拨工程款后，退还保证金100万元，在主体完工后退还保证金100万元，其余100万元在外装饰工程完工后返还。该合同双方签字盖章生效后，原告依据合同约定于当日（2013年11月27日）将20万元保证金打入被告指定的杨**帐户，2013年12月4日又将80万元保证金打入杨**帐户。双方口头约定2014年春节前动土开工，但由于被告未将“丽江花园”项目相关手续办齐，其工程一直未能动土开工。原告多次找被告相关负责人杨**返还履约保证金100万元，每次都是无果而返。综上所述，原告认为，原、被告既然签订了意向协议，原告也按协议约定支付了履约保证金，被告如因故不能履行意向性协议，理应及时返还履约保证金，并赔偿相应经济损失。被告既不履行意向性协议，又不返还履约保证金、赔偿经济损失，实属违法悖理。现要求解除原、被告签订的《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》；判令被告返还原告履约保证金100万元，并支付利息47101.00元（暂计算至起诉之日），赔偿原告经济损失20万元。

被告辩称

被告汉中市**有限公司辩称：2013年10月24日，我公司为开发“丽江花园”项目与第三人杨**签订了一份《联合开发协议书》，该协议书约定杨**须在本协议生效当天给我公司帐户打入履约保证金人民币20万元，我公司收到杨**的履约保证金人民币500万元后，将土地使用证交给杨**。《联合开发协议书》签订后，杨**付给我公司履约保证金人民币20万元后，剩余履约保证金人民币480万元一直未付。杨**因不能履行交付履约保证金这一主要合同义务，致使无法实现合同目的，2014年2月16日我公司向杨**送达了解除联合开发协议书的通知，该《联合开发协议书》被通知解除。第三人杨**和我公司签订《联合开发协议书》后，未经我公司知道，私自刻制了“锦秀**限公司丽江花园工程项目部”的印章，和原告卿*签订了《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，收取了原告卿*的履约保证金100万元，并指定原告卿*将该款汇入杨**的帐户。杨**收取原告履约保证金是杨**的个人行为，我公司不知情更未给其授权。原告卿*作为建筑行业从业者，应当知道签订建筑施工合同所必备的条件，合同双方应具备法人资格和资质条件，而原告卿*和第三人杨**是以个人名义签订的《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，因此该协议无效。杨**收取原告卿*履约保证金是杨**的个人行为，现在应该由第三人杨**、杨**承担给原告卿*返还保证金100万元和赔偿损失的民事责任。我公司不应当承担返还原告保证金和赔偿损失的民事责任。

第三人杨**辩称：杨**和原告卿*签订《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，收取了原告卿*的履约保证金100万元属实，但收取的保证金主要用于“丽江花园”项目的前期支出和给被告汉中市**有限公司支付履约保证金人民币20万元，现在我同意给原告卿*退还履约保证金80万元，剩余20万元因被告汉中市**有限公司收取了我付给的20万元履约保证金，现应该由被告汉中市**有限公司退还原告20万元。

第三人杨**未答辩。

本院查明

经审理查明：2013年10月24日被告汉中市**有限公司将本公司开发的“丽江花园”住宅小区项目委托第三人杨**开发，双方协商签订了《联合开发协议书》，该协议约定，第三人杨**须在本协议生效当天给被告汉中市**有限公司帐户打入履约保证金人民币20万元，被告汉中市**有限公司收到第三人杨**的履约保证金人民币500万元后（包括已付20万元），将土地使用证交给第三人杨**。后期开发中所产生的费用全部由第三人杨**承担，分成比例为销售税完后，被告汉中市**有限公司按总销售额30%提取，第三人杨**按总销售额70%提取，第三人杨**付给被告汉中市**有限公司的履约保证金人民币500万元在最后利润分成中扣除。如乙方（杨**）违约，甲方（被告汉中市**有限公司）可单方解除本合同，违约方应承担受损害方损失的30%。2013年10月28日，被告汉中市**有限公司法定代表人陈**给第三人杨**出具了“法人授权委托书”，授权第三人杨**全权负责本公司开发的“丽江花园”住宅项目的所有相关事宜，授权有效期自授权书签发之日起至“丽江花园”项目结束止。《联合开发协议书》签订后，第三人杨**付给被告汉中市**有限公司履约保证金人民币20万元，剩余履约保证金人民币480万元一直未付。2014年2月16日被告汉中市**有限公司向杨**送达了解除联合开发协议书的通知，该《联合开发协议书》被通知解除。

第三人杨**和被告汉中市**有限公司签订《联合开发协议书》后，未经过被告知晓，刻制了“锦秀**限公司丽江花园工程项目部”的印章。2013年11月27日，原告卿*与第三人杨**签订了《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，该协议约定：甲方（杨**）将南郑县大河坎镇“丽江花园”商住项目，建筑总面积约38000平方米，发包给原告卿*总承包，同时还约定了工程付款方式和履约保证金等，履约保证金为人民币300万元，合同签订当日打入甲方（第三人杨**）指定帐户人民币20万元，合同生效7日内打入甲方（第三人杨**）指定帐户人民币80万元，土方开挖7日内打入甲方（第三人杨**）指定帐户人民币50万元，如合同签订7日内未将首次保证金100万元之打入甲方（第三人杨**）指定帐户，该合同自动解除，履约保证金概不退还。余款150万元在正式进入施工现场后打入甲方（第三人杨**）帐户。在第一次划拨工程款后，退还保证金100万元，在主体完工后退还保证金100万元，其余100万元在外装饰工程完工后返还。该合同双方签字并盖有锦秀**限公司丽江花园工程项目部的印章。原告卿*按照合同约定于当日（2013年11月27日）将20万元保证金打入第三人杨**指定的杨**的帐户，2013年12月4日原告卿*又将80万元保证金打入第三人杨**指定的杨**帐户，双方口头约定2014年春节前动土开工。由于第三人杨**未将“丽江花园”项目相关建设手续办齐，该工程一直未能动土开工。此后原告卿*多次找被告汉中市**有限公司和第三人杨**要求返还履约保证金100万元，但被告汉中市**有限公司和第三人杨**均推诿未付。现原告卿*向本院起诉，要求解除和被告汉中市**有限公司签订的《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》；判令被告汉中市**有限公司返还原告履约保证金100万元，并支付利息47101.00元（暂计算至起诉之日），赔偿原告经济损失20万元。

上述事实，有原告卿*提交的“丽江花园”施工总承包合同意向协议、第三人杨**两次收取原告交付的履约保证金100万元的收据，被告汉中市**有限公司提交的和第三人杨**签订的《联合开发协议书》、给第三人杨**、杨**解除委托开发“丽江花园”项目的通知、南郑县公安局询问杨**的笔录、2014年10月10日汉中市城市建设规划局“关于汉中市**有限公司丽江花园项目规划及建筑设计方案规划审定的通知”，第三人杨**的委托代理人张**当庭提交的被告汉中市**有限公司收取第三人杨**交付的履约保证金20万元的收据，本院在办理该案中询问第三人杨**的笔录等证据，上述证据经当庭质证，应予认定。

本院认为

本院认为，第三人杨**和被告汉中市**有限公司签订《联合开发协议书》后，未经被告汉中市**有限公司知道并许可，刻制了“锦秀**限公司丽江花园工程项目部”的印章。此后第三人杨**和原告卿*签订了《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，该协议约定：甲方（杨**）将南郑县大河坎镇“丽江花园”商住项目，建筑总面积约38000平方米，发包给原告卿*施工总承包。该协议是由第三人杨**和原告卿*双方以个人的名义签订的，不符合签订建筑施工合同所必备的要件，合同双方应具备法人资格和资质条件，因此该协议无效，依法应终止履行；第三人杨**收取原告卿*履约保证金100万元，并指定原告卿*将履约保证金打入第三人杨**的帐户，现第三人杨**和杨**应承担退还原告卿*履约保证金100万元，并赔偿利息损失；第三人杨**要求被告汉中市**有限公司将收取其交付的委托开发“丽江花园”住宅项目履约保证金人民币20万元退还给原告卿*，因被告汉中市**有限公司和第三人杨**签订的《联合开发协议书》，虽经被告汉中市**有限公司单方通知解除，但违约责任的确认，应属另案处理，因此该请求不能成立，本院不予支持；原告卿*要求被告汉中市**有限公司返还履约保证金100万元，并支付利息47101.00元（暂计算至起诉之日），赔偿经济损失20万元的请求，因原告卿*和被告汉中市**有限公司之间并无合同关系，第三人杨**在接受被告汉中市**有限公司委托开发“丽江花园”住宅项目后，虽和原告卿*签订了《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》，但该协议是以个人名义签订的，签订协议时并未取得被告汉中市**有限公司的书面授权，原告卿*交付的履约保证金100万元，也是按照第三人杨**的指定，直接付给第三人杨**的，因此应该由第三人杨**和杨**承担退还原告卿*履约保证金并赔偿利息损失的责任；原告卿*要求被告赔偿经济损失20万元，虽提交了损失的相关证据，但该损失是在和第三人杨**签订“丽江花园”施工总承包合同意向协议之前发生的，与本案无关，因此，对原告卿*的该请求不予支持。被告汉中市**有限公司不承担向原告卿*退还履约保证金100万元并赔偿利息损失的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第四十八条第（一）款、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告卿*和第三人杨**签订的《汉中市**有限公司“丽江花园”施工总承包合同意向协议》无效，终止履行。

二、限第三人杨**和杨**在本判决生效后15日内共同返还付给原告卿*交付的履约保证金100万元，并支付利息47101.00元（计算至2014年10月13日起诉之日，从2014年10月14日开始按中**银行公布的同期贷款利率计算至付清履约保证金100万元之日止），合计1047101.00元。

三、被告汉中市**有限公司不承担返还原告卿*履约保证金100万元，支付利息47101.00元的民事责任。

四、驳回原告卿*要求被告汉中市**有限公司赔偿经济损失20万元的诉讼请求。

本案收受理费16024.00元，由第三人杨**和杨**承担。

若第三人杨**和杨**未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省**民法院，同时将上诉费发票复印件提交本院。

裁判日期

二〇一五年九月十七日