杨**与苏秋根农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告苏*根农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年5月13日立案受理。诉讼中，被告苏*根提出反诉，本院决定合并审理，依法由审判员曾春*适用简易程序于2014年7月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨**及其委托代理人孙*、被告（反诉原告）苏*根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**起诉称：2010年7月28日，原告与被告签订了建房合同。之后由于被告的原因，原告的承包施工合同内容等多次变更，工期一直顺延。被告起诉原告后，桐**民法院以（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书确定：被告房屋竣工日为2012年1月20日；被告不服一审判决，上诉至杭州**民法院，杭州**民法院作出（2014）浙杭民终字第456号终审判决，驳回了被告的上诉。照理，房屋建好之后，被告应依约及时支付工程款。但是至今为止，被告并未将拖欠的80074.08元工程款支付给原告。另据原被告双方于2010年7月28日签订的建房合同的约定，房屋工程完工后15天内，付清合同价款的95％，若违反约定，被告承诺每天支付违约金按2000元计算赔偿给原告。据此，被告除应支付尚欠的工程款80074.08元，还应支付原告延期未支付工程款违约金56600元。但是至起诉之前，虽经原告多次催讨，被告并未能将拖欠的工程款以及违约金支付给原告。鉴于此，原告为维护自身的合法权益，具书提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款564100元的五分之一即112820元，减去另案判决确认的未完工部分工程款32745.92元，被告尚应支付工程款80074.08元；2、判令被告支付延期未支付工程款的违约金65600元，减去另案判决确认的9000元，被告还应支付违约金56600元。（自2012年2月5日计算至2014年5月5日：820天2000元每天5人＝328000元，依法酌定为65600元）。

被告辩称

被告苏**答辩称：1、原告请求564100元的五分之一即112820元是对的，但是原告仅仅减去未完工部分工程款32745.92元是不对的，还应当减去另案确定的9000元违约金、诉讼费850元、鉴定费800元；2、原告承建的房屋于2012年3月违约竣工，其竣工时房屋合同约定范围内有大量的工程未完工，被告接管房屋是为了避免进一步损失所采取的无奈之举，并不是对原告的瑕疵履行行为的认可，原告违约在先，其放弃建房、中途停建、违约竣工行为应按合同约定承担违约的赔偿责任；3、被告并未违约，被告已严格按照合同约定支付工程款及进度款，根据建房合同第8条第4项内容，只有在房屋整体工程量竣工验收后付合同造价款的95％，其余合同价款5％作为质量保证金，同时在建房合同第20条约定，承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书，但事实是原告擅自停止施工，并违约竣工，原告也未按约签订质量保修书，其行为并不满足整体工程竣工验收的前置条件，在原告未按合同履行全部义务的前提下，被告没有先行支付款项的义务。

反诉原告苏**反诉称：2010年7月28日，反诉原告等五人与反诉被告签订《建房合同》一份，约定由反诉被告承建反诉原告的房屋，承包范围为按建筑图纸施工、按水电图纸施工，按外墙效果图施工、化粪池每幢一个，工期自2010年7月28日至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格。同时约定，承包人放弃建房或中途停建时，承诺赔偿给发包人信用保证金127500元。后房屋开始施工，期间反诉被告严重拖延工期，反诉被告在尚未完工的情况擅自违约竣工并不再建造，反诉原告多次交涉无果，后反诉原告无奈另找施工人员完成施工，至2012年底房屋才基本完工，但至今仍遗留部分工程未完工。另外，施工期间反诉被告从反诉原告处采购部分建筑材料。反诉原告认为，反诉被告的行为已严重违反合同约定，反诉原告因反诉被告的违约行为耗费了大量的精力、时间和金钱，反诉被告应承担违约责任，现请求：1、判决确认反诉被告退回工程款4925元（代垫工程款3449元＋模板款81550元－本诉中尚欠工程款80074元）；2、判令反诉被告赔偿信用保证金25500元（127500的五分之一）；3、判令反诉被告开具已付工程款等额的正式税务发票；4、判令反诉被告与反诉原告签订质量保修书并对工程进行整体验收。

反诉被告杨**答辩称：1、反诉原、被告于2010年7月28日签订了建房合同，合同约定了工程名称、工程内容、承包范围、工程造价、付款内容等没有异议。合同签订以后，由于反诉原告多次变更施工内容等原因导致双方发生纠纷，后反诉原告将反诉被告诉之法院，经桐**法院（2012）杭桐横民初字第69号至73号判决及杭**院终审判决涉案房屋于2012年1月中旬竣工；2、不存在反诉原告代付工程款之说，因为反诉原告代付工程款已经经桐**法院和杭州**民法院判决确认，另根据桐**法院69号至73号案件中被告提交的证据即苏**签收的授权委托书可知，反诉原告所谓的代付款系其自己的行为，未经反诉被告及其委托人签字认可，所以应当由反诉原告自行承担前述代付款，与反诉被告没有关系，反诉原告的反诉系一案二诉之情形，违反了一事不再理的原则，应予驳回；3、不存在反诉被告再行赔偿信用保证金25500元。从双方签订的《建房合同》来看，所谓的信用保证金实质上是违约金，而答辩人承担的违约金已经桐**院和杭**院民事判决确认，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的30％的，一般可以认定为过分高于造成的损失，而反诉原告的损失为32745.92元，这个损失的最高也只有9000元，据此可知，反诉原告再次反诉，另行要求反诉被告赔偿信用保证金，明显违反了司法解释的规定和一事不再理原则，应予以驳回；3、关于农村建房是否开具发票的问题，我们认为农村建房从实践当中是私人与私人之间的事情，是没有开具发票的，即便开发票，也不是法院管辖的范围，所以应当予以驳回；4、是否签订质量保修书是双方合同的问题，并不是法院管辖的事情，关于验收的问题，桐**院及中院的判决已经确认房屋于2012年1月20日竣工验收。事实上这个房屋也是已经竣工了，被告也已经接收了，根据法律规定，接收了房屋就已经竣工验收了。双方没有签订质量保修书，那么房屋出现什么问题就处理什么问题，而且这个房屋已经装修了，无法确认当时房屋是什么状况。综上，反诉原告的反诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。

本院查明

经审理查明：杨**提供证据有：1、建房合同，证明杨**承包建设苏**的房屋及双方约定苏**逾期支付工程款应当支付违约金的相关事实；2、桐**院民事判决书，证明工程竣工时间为2012年1月20日，杨**承建苏**的房屋未完工的工程款为32745.92元，证明原告应支付被告的违约金9000元；3、杭**院民事判决书，证明杭**院判决维持桐**院判决确定的事实。

经庭审质证，苏*根质证意见为：对上述证据真实性均没有异议，但是其对二份判决书，已经提起再审了。

苏**提供证据有：1、建房合同1份，证明双方关于建房及违约的约定；2、证明10份，证明苏**代垫的工程款；3、杭**院民事判决书1份，证明杨**违约竣工的事实；4、照片，证明案涉房屋至今仍有部分未完工项目，房屋不合格部分有一层地下室内预制板两头部分未粉刷，屋顶隔墙未砌完、未粉刷，屋顶大部分严重漏水，屋顶地面大量积水，造成木构架部分变质霉烂，不合格部分必须整改；5、建筑图纸1份、照片1张，证明案涉房屋改变了建筑结构，少建了右侧二层的屋顶现浇部分2.4平方米（长4米、宽0.6米），改变了仰瓦的位置，导致了雨水向烟囱中间流，流入屋顶地面并造成大量积水；屋顶的其他部分瓦片与瓦片的对接未到位造成严重倒漏水。以上两种偷工减料行为造成了木构架部分变质霉烂，不合格部分必须翻工整改；6、提货单3份，证明杨**欠其非案涉工程的货款81550元。

经庭审质证，杨**质证意见为：对证据1，真实性没有异议，证明对象有异议，信用保证金和违约金都是在违约条款下面的，即便两块费用可以叠加计算的话，也不能超过苏**的总损失即房屋建好以后的租金损失，该损失也已经经桐**院和中院判决确认了；对证据2，该块内容已经在桐**院及杭**院判决中审理过了，故这块工程款项内容是重复的二次起诉，是违法的；该款项没有经过杨**及其委托代理人的签字认可，与杨**无关；该组证据从形式上是不合法的，所有的这些证据都是证人证言，按照法律规定，必须证人到庭作证，所以我们认为这组证据不能证明被告所要证明的主张；对证据3，真实性没有异议，但是证明对象和证明内容有异议，法院的判决书并没有说违约竣工，只是讲实际的竣工日期是2012年1月20日；对证据4，桐**院和杭**院的判决已经确认了原告未做工程款的部分，所以这块内容对于原告来说是重复的，故被告该主张没有法律依据，也违反了一审二诉的情形；对证据5，是否属于原告的责任不明确，且不存在偷工减料的情形，因为杨**所做的每道工序都需要苏**的确认，这在合同中是有明确约定的，如果按照苏**所说的是少做这个工程的，应该在桐**院及杭**院审理的案件中提出来，但是苏**没有提出来，所以现在事情是越来越多了，苏**的反诉已经在原来的判决书中确认，属于一事不再理；对证据6，这些单据时间是2010年11月，全用于苏**自己建房上，之前苏**也没提起过，已经结清了，另签收人不是杨**，与本案无关。

经审核，本院认定证据如下：一、对杨**提供的证据，苏**对其真实性均无异议，本院均予以认定；二、对苏**提供的证据，杨**对证据1、3真实性没有异议，本院予以认定，对证据2，相关证明人未到庭作证，无法核实上述证言的真实性，且苏**在（2012）杭桐横民初字第70号案的上诉中已提交了上述证据，杭**院亦未予采信，故对该证据本院不予认定；对证据4、5，相关事实已被生效判决认定，而苏**欲证明房屋存在质量等问题，杨**有异议，且仅凭上述证据无法证明其欲证明的事实，故对该两组证据，本案不作认定；对证据6，苏**自称非案涉货款，故与本案无关，本案不作审查。

根据上述有效证据，结合双方的庭审陈述，本院确认事实如下：2010年7月28日，苏**等五人的代表苏**以发包方的名义与杨**签订建房合同一份，约定由杨**承建苏**等五人在钟山乡陇西村的五幢别墅，每幢240.70平方米；承包范围为按建筑、水电图纸施工，按外墙效果图纸施工，化粪池每幢一个，一层卫生间现浇，地下室楼梯现浇、电线管、开关一个等；工期自2010年7月28日起至2011年1月27日前为房屋结顶日，至同年3月27日前为房屋竣工日；质量标准为合格；合同包干范围内造价1305000元；付款方式为承包人房屋在建造基础00地平预制板搁好后，由发包人支付已完成工程量60%款项；二层现浇后，支付已完成工程量60%款项；房屋结顶后，支付已完成工程量60%款项；房屋竣工验收后，付合同造价款的95%，另5%作质量保证金，在房屋竣工验收后满一年内付清。第九条施工说明约定，承包人应严格按图纸尺寸标准及设计材料进行施工，整个砖块用水全部浇湿后进行砌筑等，如出现不符合施工说明的情况，承包人应立即整改，由发包方认可后，方可进入下一道工序。合同明确主要施工材料由发包人指定；工程质量的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，达到合格为止；若需返工的，承包人及时返工，返工日期不包括240天工期之内；在施工中若将泥土或垃圾带入公路，承包人应及时清理，费用由承包人支付；承包人应在工程竣工之前与发包人签订质量保修书；承包人放弃建房或中途停建，承诺赔偿给发包人127500元，承包人若延期的，每天支付违约金2000元给发包人；发包人款项支付不及时，引起工程停工的，承担延期工期或房屋整体工程竣工验收合格后，15天内付清合同价款的95%，若违约，发包人承诺每天支付违约金2000元给承包人。建房合同还对其他有关事项作了约定。合同签订后，杨**即开始施工，施工过程中，杨**未按合同做防雷和防水设施，苏**予以认可。另在施工过程中因增加、变更工程，导致增加工程款36600元。同年9月房屋结顶，杨**以房屋已竣工要求交付，但苏**提出房屋未做好，双方发生纠纷。2011年12月8日，苏**发通知给杨**，主要内容是：工期已超过8个多月，至今尚有18个部分未完工，请及时完成，验收合格后，签订房屋质量保修合同后，方可结算。杨**则回复称工程未完工和工期超过八个月不是事实，系因发包方建房手续未审批导致停工好几个月及冬天基本不给施工，导致原定完工期限无效。2012年初，苏**要求杨**继续施工，但杨**再未进行过施工。2012年1月中旬，大门安装好后，全部钥匙均由苏**保管。同年3月底，苏**与他人签订水电安装合同，后又请他人做了阳台防水等。2013年春节前，苏**已入住该房屋。苏**先后支付杨**五幢房屋的工程款763000元，加上为杨**垫付14500元，合计已付工程款777500元。

2011年4月8日、7月7日，苏*根到桐**证处申请事实保全，公证员当日到建房现场确认房屋未完工，并分别出具公证书。同年12月24日，桐**证处根据苏*根的申请，在申请建房所在地拍摄照片27张，并于同月27日出具公证书，确认：1、大门前踏步未安装石材及两边未安装石材和扶手；2、大门、阳台门、窗门未安装；3、一楼、二楼室内地面混凝土凹凸不平，未清理；4、2号楼、5号楼的二楼楼板有一个洞；5、楼梯未粉刷；6、阳台地面混凝土凹凸不平，未清理；7、阳台地面没有做扶手，未按照合同做防漏材料；8、地下室预制板顶端两侧未粉刷；9、卫生间的水电工程未完工；10、房屋内配电箱内没有电线、网线，未安装灯具、开关；11、地下室墙体混凝土凹凸不平，未清理；12、楼道内未安装消防设施及器材。2012年3月14日，公证员又到现场，拍摄照片141张，并于2012年4月9日出具公证书，确认以下事实：1、大门踏步未完工，扶手未做，黄金麻石材未安装；2、窗门玻璃未安装完工；3、屋内楼梯侧面未粉刷；4、强、弱电箱内空开未配；5、开关、插座、灯头未安装；6、预埋的电线管中未见有电线；7、二楼阳台防水、防漏、扶手未做；8、卫生间水电、防漏未做，未按图纸开槽；9、屋顶有水渍；10、地下室预制板两头部位未粉刷。苏*根共支付公证费4500元。经鉴定，杨**未做的防雷工程的工程款为15000元、防水工程的工程款18000元，阳台防水及材料款共计16497.14元；罗马柱、大门扶手等工程款为42160.45元；水电安装工程款为72072元，上述共计163729.59元。

2012年5月28日，苏**向本院起诉杨**，请求：1、解除双方签订的建房合同；2、确定诉争合同未完成工程造价为39095.32元；3、杨**赔偿苏**延期违约金153600元；4、杨**承担诉讼费、公证费用。本院于2013年11月28日作出（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书，在该判决书中，本院确定工程应竣工日期为2011年9月30日，实际竣工日期为2012年1月20日，杨**逾期竣工112天，并判决：1、解除双方于2010年7月28日签订的建房合同；2、由杨**承建的苏**房屋未完工工程价款确定为32745.92元；3、杨**支付苏**违约金9000元，于本判决生效后十日内付清；4、驳回苏**的其他诉讼请求。案件受理费4154元，由苏**负担3304元，杨**负担850元和鉴定费800元。判决后，苏**不服，向杭**院提起上诉，杭**院于2014年4月9日作出（2014）浙杭民终字第456号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：苏**与杨**于2010年7月28日签订的建房合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对杨**诉请的苏**尚欠其建房款80074.08元（应付款112820元－未完工部分工程款32745.92元），苏**没有异议，但认为还应减去（2012）杭桐横民初字第70号民事判决书确定的9000元违约金、诉讼费及鉴定费，因双方同意在本案中扣减9000元违约金，本院予以准许，但诉讼费及鉴定费系该案确定应由杨**向法院负担的费用，而非确定的欠苏**的债务，故苏**的该抗辩于法无据，本院不予采信。对于杨**诉请的延期未支付工程款的违约金65600元，根据合同约定，“房屋整体工程验收合格后，15天内付清合同价款的95%，若违约发包人承诺每天支付违约金按2000元计算赔偿给承包人”，案涉工程因苏**于2012年1月中旬接管，经生效判决认定于2012年1月20日竣工，应视为验收合格，则苏**应于2012年2月4日内付清合同价款235574.08元［（1305000＋36600－163729.59）／5］的95%即223795.38元，苏**实际支付了155500元，尚欠68295.38元，杨**请求自2012年2月5日计算至2014年5月5日共820天，按同期银行贷款年利率6.65%为基础增加30%，计算为13264.09元。

对于苏**反诉请求的退回工程款4925元，其中关于代垫工程款3449元的请求，其起诉杨**案件的一、二审中均有陈述，并在该案中亦提供了上述证据，生效判决未予采信，故本案不予认定，对该请求，本院不予支持；其中要求支付模板款81550元的请求，苏**自称非案涉工程款项，故本案不作审查；对于苏**反诉请求的杨**赔偿信用保证金25500元，因杨**确未全部完工，该违约行为与生效判决确定的杨**应付逾期竣工违约金9000元系两种性质不同的违约，但考虑双方因杨**是否完工存在争议并通过生效判决确定少部分未完工，故本院按比例确定支付信用保证金，具体为：未完工部分工程款32745.92元，其中6600元防雷、防水工程款经苏**认可，据此未经认可的未完工部分的工程款26145.92元，按占总工程款235574.08元比例，计算杨**应支付的信用保证金为2830.20元（26145.92／235574.08＊25500）；对于苏**反诉请求的由杨**开具已付工程款等额的正式税务发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供劳务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，杨**具有开具工程款发票的合同附随义务，故苏**的该反诉请求，本院予以支持；对于苏**反诉的与杨**签订质量保修书并对工程进行整体验收请求，因双方已通过法院生效判决解除了建房合同，故苏**的该项继续履行请求缺乏合同依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、苏**于本判决生效后十日内支付杨**建房款80074.08元；

二、苏**于本判决生效后十日内支付杨**违约金13264.09元，扣除杨**应支付苏**的逾期竣工违约金9000元，尚应支付4264.09元；

三、杨**于本判决生效后十日内支付苏**信用保证金2830.20元；

四、杨**于本判决生效后十日内向苏**开具已付工程款发票；

五、驳回杨**的其他诉讼请求；

六、驳回苏**的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3033元，减半收取1516.5元，由杨**负担581.5元，苏**负担935元；反诉案件受理费280元，由杨生长负担25元，苏**负担255元，均于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费3313元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：1268），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年八月十一日