吕**猥亵儿童罪二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人吕**猥亵儿童罪一案，于2015年5月22日作出（2015）杭余刑初字第313号刑事判决。吕*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员徐*、蔡**出庭履行职务，被告人吕*及其辩护人梁**、胡毓品到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

1．2014年5月29日下午，被告人吕*在杭州市余杭区五常街道顾家桥社区荆长路东侧人行道路段，遇到放学回家的被害人汪*（女，2004年6月出生）等人，后采用强行拉扯衣服等方式，意图对汪*进行猥亵，遭到反抗后逃离现场。

2．2014年6月12日下午4时许，被告人吕*在杭州市**顾家桥社区河西北池塘边，遇到放学回家的被害人王*（2002年4月出生），意图采用强摸胸部等方式对王*进行猥亵，遭到反抗后逃离现场。

3．2014年6月12日下午5时许，被告人吕*在杭州市余杭区五常街道顾家桥社区荆长路路段，遇到放学回家的被害人吴*（2002年10月出生）等人，吕*借问路为名，让吴*等人将其带至附近小路，后采用强行搂抱、摸弄胸部等方式对吴*实施了猥亵。

一审法院认为

原审法院认为，被告人吕*多次猥亵未满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。吕*已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第二十三条之规定，以猥亵儿童罪，判处被告人吕*有期徒刑三年六个月。

二审请求情况

被告人吕**上诉称：原判认定的第一节事实中，因误认为被害人汪*是其同学才去拍对方的肩膀，没有猥亵的想法和行为；原判认定的第二节事实中，其当时不在现场、未与被害人王*发生过接触；原判认定的第三节事实中，因对被害人吴*说话语气不好，为了道歉拍了对方的肩膀，没有实施搂抱、摸胸的行为。综上，请求二审改判无罪。

辩护人提出：根据被告人吕*的辩解，吕*没有猥亵儿童的主观故意和客观行为；原判认定的第三节事实中，即便吕*触碰到被害人的身体敏感部位，也属于犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚；原判将未经庭审质证的证据作为定案的根据，审判程序违法；侦查机关没有对吕*作出立案决定书、立案程序违法，侦查机关询问被害人、组织被害人辨认和决定进行司法鉴定的程序违法。综上，请求二审改判吕*免予刑罚或者撤销原判、发回重审。

杭州市人民检察院认为，原判认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。

二审庭审时，对一审庭后取得的证人田*的证言、杭州市公安局余杭区分局刑侦大队余杭分队出具的情况说明等2份证据材料进行了当庭质证。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人吕*猥亵儿童的事实，有被害人汪*、王*、吴*的陈述，证人田*、洪*、傅*的证言，辨认笔录及照片，物证被害人汪*的衣服、吕*的眼镜照片及情况说明，司法鉴定意见书，视频录像、截图及说明，户籍证明、前科材料、抓获和破案经过以及被告人吕*的供述等证据证实。上述证据均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）根据被害人的陈述、目击证人的证言及辨认笔录，证实吕*分别于2014年5月29日下午作案一次、猥亵了被害人汪*，于2014年6月12日下午作案二次、先后猥亵了被害人王*和吴*；吕*归案后亦供述，2014年6月的同一天下午，其在一小学附近的路上先后与二名小学女生发生过身体接触。上述证据相互印证，足以认定吕*在2014年6月12日实施了二次作案，吕*关于原判认定的第二节事实中其不在现场的辩解与事实不符，不能成立。（2）被害人汪*、王*、吴*及证人田*、洪*、傅*均系杭州市余杭区某小学的学生，案发后分别在监护人的陪同下向公安机关报案或接受询问，各自所陈述的事实经过能够相互印证，且大部分能够辨认出作案人系吕*。其中，被害人汪*的陈述及证人田*的证言证实，吕*以搭讪、拉扯衣服等方式意图对汪*实施猥亵，并致汪*上衣的纽扣脱落；被害人吴*的陈述及证人傅*的证言证实，吕*借问路为名将二人骗至小路后强行摸吴*的敏感部位。此外，证人洪*的证言和被害人王*的陈述还证实，除原判认定的事实外，洪*在放学途中亦曾遭吕*的尾随、追赶。上述证据相互印证，足以认定吕*实施了多次猥亵儿童的行为。吕*关于其误以为汪*系其同学才去拍肩膀的辩解，与其将对方衣服拉扯损坏的客观行为明显不符，不能成立；其关于为了道歉而拍吴*肩膀的辩解，亦不予采纳。（3）根据刑事诉讼法的相关规定，公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查；被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关报案；公安机关对于报案应当接受。本案中，公安机关接到被害人及其监护人的报案后立案侦查，没有违反法律规定的诉讼程序，辩护人关于公安机关未直接将吕*作为犯罪嫌疑人立案侦查系立案程序违法的辩护理由，与法律规定不符，不予采纳。公安机关立案后依法询问被害人、组织对犯罪嫌疑人进行辨认、委托专门人员进行司法鉴定，上述依法所取得的证据经庭审质证后均可作为定案根据使用，故辩护人对侦查机关在办案程序方面所提异议，本院不予支持。

本院认为

本院认为，原判定罪和适用法律正确。被告人吕*改判无罪的上诉请求与查明的事实不符，不予采纳。吕*曾因犯猥亵儿童罪被判刑，刑满释放后不到二年又实施猥亵儿童的犯罪行为，且归案后无认罪悔罪态度，主观恶性较深；吕*以小学女学生为作案对象，或在放学途中守候作案，或利用学生的善良骗取信任后择机作案，作案手段卑劣，且在短时间内多次作案，其行为既摧残了儿童的身心健康，也造成了一定范围内的社会恐慌，危害严重。原判鉴于上述情节，并考虑吕*具有部分犯罪未遂的从轻情节处以刑罚，量刑并无不当。辩护人关于吕*犯罪情节轻微的意见不能成立，提出的对吕*免予刑罚的请求不予采纳。原判对公诉机关补充和法庭庭外取得的证人证言等证据材料，经庭外征求意见后直接作为定案根据使用不当，二审对此已予注意，开庭时亦对上述证据进行了庭审质证，鉴于不影响本案的公正审判，故辩护人以此为由请求撤销原判、发回重审的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十九日