范**与甘肃**限公司（以下简称：花**司一案二审民事判决书

审理经过

范**与五**公司、花**司著作权侵权纠纷一案，兰州**民法院受理后,花**司提出管辖权异议，兰**院于2008年4月10日以(2008)民三初字第22号民事裁定予以驳回。花**司不服，上诉至本院。本院以（2008）甘民三终字第23号民事裁定，予以维持。兰**院审理后，作出（2008）兰法民三初字第22号民事判决，范**和花**司均不服，向本院提起上诉。本院审理后以（2009）甘民三终字第34号民事裁定，将案件发回重审。兰**院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并做出（2010）兰法民三初字第072号民事判决。花**司不服该判决再次上诉至本院。因本案事实清楚、证据充分，本院依法进行了书面审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：l995年2月，范**出版了《敦煌飞天》画册(书号:ISBN7-80587-291-0)。2004年12月23日，甘**权局对该画册予以登记,登记文号:作登字26-2004-F-293,确认《敦煌飞天》画册作者及著作权人为范**,完成作品时间为1995年2月,作品类型:美术。《敦煌飞天》画册第9页下半部图画为“莫高窟321窟初唐双飞天”画作;第31页为“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”画作;第32页为“榆林窟11窟唐代伎乐*”画作；

甘肃**限公司成立于2003年6月25日。花雨公司与五**公司于2004年4月合作出品了丝路花雨系列白酒,该系列酒中品名为“汉唐文明”白酒酒瓶上印刷有“反弹琵琶”图案,品名为“魏晋风度”白酒上印刷的图案与“汉唐文明”白酒酒瓶图案一致;品名为“波斯神韵”白酒包装盒两侧印刷有“伎乐天”图案;花雨公司与五**公司品牌营销网站(www.slhuayu.com)主页上有“双飞天”图案。2005年1月16日出版的甘肃广播电视报上刊登了“五粮液.丝路花雨酒”的宣传广告,广告画面的酒瓶上有“反弹琵琶”图案；

2006年2月5日、12月24日、2007年12月18日,范**分别在甘肃**有限公司等处购买丝路花雨系列酒“汉唐文明”、“魏晋风度”、“波斯神韵”白酒各一瓶。2008年1月11日,兰**证处对“www.slhuayu.com”网页内容进行证据保全,并出具(2008)兰公内字第90号公证书；

2008年2月22日，范**以侵犯著作权为由提起诉讼。请求判令花雨公司、五**公司停止侵权、消除影响、赔偿损失50万元，承担其为制止侵权支付的合理费用22028元、承担全部诉讼费用并公开赔礼道歉；

审理期间，经范**申请,一审法院委托中国**中心对范**创作的“莫高窟321窟初唐双飞天”、“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”、“榆林窟25窟唐代伎乐*”三幅作品与花**司和五**公司合作出品的丝路花雨系列白酒酒瓶、酒盒及营销网站主页上的“反弹琵琶”、“伎乐*”、“双飞天”图案进行异同性比对。结论为：《敦煌飞天》画册第9页下半部“莫高窟321窟初唐双飞天”画作与花**司与五**公司品牌营销网站(www.slhuayu.com)主页上“双飞天”图案比较,除飞天左手所持物品不一致外,其他部分相同;《敦煌飞天》画册第31页“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”画作与“汉唐文明”白酒酒瓶上“反弹琵琶”图案比较,经比例调整,二者除飘带等部分存在差别外,其余部分相同;《敦煌飞天》画册第32页“榆林窟25窟唐代伎乐*”画作与“波斯神韵”白酒包装盒两侧“伎乐*”图案比较,二者除飘带等部分存在差别外,其他部分相同。

五**公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼,但其作为上市公司，在其2008年度报告的重大诉讼、仲裁事项中表述“范**诉其与花雨公司著作权侵权案件正在一审法院诉讼中。”

上述事实有《敦煌飞天》画册、丝路花雨系列白酒中“汉唐文明”白酒、“波斯神韵”白酒、“魏晋风度”白酒实物、网页复制光盘、鉴定报告、白酒购买发票、公证书等证据以及当事人陈述等在案佐证。

一审法院审理认为：范**在敦煌石窟壁画的基础上创作了本案涉及的“莫高窟321窟初唐双飞天”、“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”、“榆林窟25窟唐代伎乐*”三幅画作,具有一定的独创性,符合《著作权实施条例》第二条的规定,根据《著作权法》第十二条的规定,范**对以上作品享有著作权,甘**权局也对范**上述作品的著作权予以登记,确认范**对以上作品享有著作权,花**司对此亦不持异议,一审予以确认；

花**司提出其与五**公司共同出品的丝路花雨系列白酒“汉唐文明”白酒、“波斯神韵”白酒、“魏晋风度”白酒的包装上使用的美术作品是自行创作的,其原型是从市场上购买的美术作品。经查,花**司未出具购买原型画作的购买发票，也不能说明购买的场所,不能证实画作的出处且画作本身也未标注作者的姓名,故花**司此答辩理由缺乏事实依据,不予支持。花**司与五**公司使用的图案与范**三幅作品之间经鉴定仅存在细微差别,主体部分经比例调整相同。花**司与五**公司对范**原作品的修改仅为局部修改,不能认定为对原作品的再创作并且也未经原作者同意。据此,一审确认花**司与五**公司在酒瓶、酒盒外包装及网页上使用的图案应系范**创作的“莫高窟321窟初唐双飞天”、“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”、“榆林窟25窟唐代伎乐*”三幅作品；

公民、法人和其他组织创作的作品,依法享有著作权。著作权既包括人身权中的署名权,也包括财产权中的复制权、发行权和信息网络传播权。范**系《敦煌飞天》画册“莫高窟321窟初唐双飞天”、“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”、“榆林窟25窟唐代伎乐*”三幅作品的著作权人,依法享有上述权利。二被告未经原告许可,以商业目的将原告三幅作品复制使用于酒瓶、酒盒外包装及其网页,从事经营活动,侵犯了原告作品的署名权、复制权、发行权及信息网络传播权,应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任,二被告作为共同侵权人应共同承担责任；对于损害赔偿数额的确定,范**并未就其损失及二被告获利情况提供证据证实,故对范**要求赔偿经济损失50万元的诉讼请求,综合本案侵权行为的主观过错程度、性质、情节、后果以及范**为制止侵权行为而支出的调查取证等合理费用等因素对赔偿数额酌情予以确定；对于范**提出的赔礼道歉问题,根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条及第四十八条的相关规定，存在未经著作权人许可，复制、发行其作品，使用他人作品应当支付报酬而未支付等情形，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案二被告为商业目的，复制、发行、使用了原告范**的作品，并对作品进行了局部修改，且没有支付报酬，应当向范**赔礼道歉。根据使用范**作品的丝路花雨白酒销售范围、花雨公司与五**公司在其品牌营销网站(www.slhuayu.com)上传播及在甘肃广播电视报上刊登宣传广告等情况，可由二被告在面向全国发行的《甘肃日报》上登载道歉声明。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款，第三条第(四)项，第十条第一款第(二)项、第(五)项、第(六)项、第(十二)项，第四十七条第(一)项、第（七）项，第四十八条第（一）项，第四十九条之规定,判决:一、甘肃**限公司、宜宾**有限公司立即停止在其丝路花雨白酒产品包装及网页上对范**《敦煌飞天》画册“莫高窟321窟初唐双飞天”、“莫高窟112窟唐代反弹琵琶伎乐*”、“榆林窟25窟唐代伎乐*”三幅作品的使用；二、甘肃**限公司、宜宾**有限公司赔偿范**经济损失人民币300000元；三、甘肃**限公司、宜宾**有限公司在《甘肃日报》上登载向范**赔礼道歉的声明，道歉声明内容需经本院审查。逾期不登载，则由本院登载，费用由甘肃**限公司、宜宾**有限公司负担；四、驳回范**的其他诉讼请求。案件受理费9620元,法院专递资费400元,鉴定费20000元由甘肃**限公司、宜宾**有限公司负担。以上计甘肃**限公司、宜宾**有限公司共向范**支付330020元；同时登载道歉声明，于*判决生效后十日内履行完毕。

上诉人诉称

宣判后，花**司不服，上诉至本院。

花**司上诉称：一审法院用于判定上诉人侵权的主要证据是“中版鉴字（2008）第030号”《鉴定报告》，但一审开庭时被上诉人对此未举证，法庭也未组织质证。上诉人也不知这份证据的存在。不能做为定案依据。请求撤销原判、发回重审或撤销原判、驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人范**答辩称：1、上诉人一审时对管辖权的异议过程实际上是恶意拖延诉讼；2、上诉人称其提交的两幅画作从隍庙地摊购买，并声称涉案“丝路花雨”酒的外包装系据此画作自行设计，而对其网页营销广告上使用的“双飞天”却未拿出任何证据，不论证据真假与否，上诉人都欠缺解决问题的诚意；3、自本人向五**公司致函至今，未收到其任何答复，几次诉讼，五**公司均不出庭，目无法律，无法无理无信无德；4、上诉人针对鉴定报告所提“不知道还有这么一个证据”纯属无稽之谈，其目的无非是拖延诉讼。

本院查明

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

关于上诉人所提“中版鉴字（2008）第030号”《鉴定报告》一审是否经过举证、质证，上诉人是否知道该证据的问题。经查，2008年9月24日，一审开庭时范**曾向法庭提交涉案侵权作品与其原作的动画重合比对分析记录四份，花**司对此存有异议，认为该分析记录系个人制作，缺乏资质。范**遂于当天提交书面《鉴定申请书》；2008年10月27日，一审法院征询各当事人对确定鉴定机构的意见，在各方均表示由法院指定的情况下，一审法院指定中国**中心进行鉴定并组织双方对鉴定样本予以确认；2008年11月10日，一审法院对鉴定样本予以封存，由范**委托代理人陈*、花**司委托代理人胡**及办案人员三方在封样上签字确认；2008年12月16日，胡**当庭表示对鉴定机构指派的鉴定人员不申请回避。中国**中心版权鉴定委员会于2009年1月19日做出鉴定报告；2009年2月10日，原审法院组织双方对该鉴定报告进行质证，胡**在庭后征询花**司的意见后，于2009年2月25日向一审法院提出书面鉴定异议。针对该异议，中国**中心于2009年3月25日做出相应答复。至一审法院重审开庭止，花**司对此再未提出任何异议，亦未申请重新鉴定，应视为对该鉴定报告予以认可。一审法院于2009年2月23日亦向五**公司发出鉴定报告质证通知书，五**公司逾期未做答复，亦应视为无异议。以上事实，均有相关材料记录在卷。以上过程表明一审法院对该鉴定报告从提出申请到完成质证程序合法、严谨细致。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为：范**对敦煌壁画进行整理、绘制，融入了自已对历史、佛教、艺术的研究和思考，形成的《敦煌飞天》画册属智力成果范畴，符合著作权的法律特征，应受到法律保护和社会尊重。《敦煌飞天》画册由范**独立创作完成，其作为《敦煌飞天》画册的作者，应当享有与著作权人相对应的民事权利。花雨公司和五**公司因商业目的，未经范**许可，未支付报酬，擅自将其三幅作品复制使用于酒瓶、酒盒外包装及其网页,侵犯了范**作品的署名权、复制权、发行权及信息网络传播权，应共同承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元由甘肃**限公司、宜宾**有限公司负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日