娄底市**责任公司与娄底**有限公司、胡**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国有色**究院有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2014）娄**二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年，湖南华**限公司作为发包方，原中国有色金属工业长沙**公司作为承包方，就涟钢轧钢挡土墙及护坡处理设计与施工项目双方签订施工合同。2008年5月31日，被告胡**、郭*、柳**三人合伙以上交纳管理费的形式借用被告娄底**有限公司资质，以该公司的名义与原中国有色金属工业长沙**公司就前述工程中的土石方爆破、挖运施工签订了《岩土工程施工合同》。合同第1条约定：工程名称为涟钢轧钢项目挡土墙工程的土石方爆破、挖运施工，工程范围及内容为土石方爆破、挖运，承包方式为包工包料；第3条第3款约定：……主合同结算款到位后在一个月内甲方将余款全部付清给乙方；第5条第2款第3项约定：本工程乙方不得转包和分包……；第7条第4款约定：为了加强现场联系，甲方派周*同志、乙方派胡**同志负责现场联系工作，双方还就其他事项进行了约定。该合同由双方加盖了公章，负责人署名。2008年7月6日，被告娄底**有限公司作为甲方，原告作为乙方，双方又就前述工程中的石方爆破和漩流池工程签订了《爆破承包协议》。合同第1条约定：被告娄底**有限公司将涟源**限公司轧钢项目漩流池土建工程和轧钢项目挡土墙的石方爆破工程承包给原告；第3条约定：漩流池石方爆破工程实行大包干，石方量经甲乙双方协商最终确定为18000m3（方量不再调整），综合单价29元／m3，共计人民币522000元（不含税和清渣挖运及护壁项目）不计其他任何费用；第4条约定：工程款结算按进度支付80%给乙方，工程完工验收合格后一个月内全部付清余款。双方亦就其他事项进行了约定。该合同甲方加盖了湖南省娄底**有限公司涟钢项目部的印章以及胡**的署名，乙方加盖了原告印章以及凌**的署名。上述合同签订后，原告即安排人员对上述合同施工标的进行施工。2009年8月27日，胡**与凌**签订了《爆破合同付款补充协议》。合同第1条约定：轧钢项目挡土墙的石方爆破，按5.5万立方包量，单价为14元／m3，总计工程款为77万元；第2条约定：轧钢项目漩流池工程款为52.2万元包干；第3条约定：轧钢项目冲渣沟等辅助项目劳务费为4万元；第4条约定：冲渣沟等基础爆破工程款为12.5万元；第5条约定：挡土墙按技术要求施工所签证的方量及价格甲方按15%收取管理费，85%工程款返回乙方；第6条约定：上述1-4条甲方应付乙方工程款合计1457000元，到2009年7月23日甲方已付乙方工程款920000元，还差工程款537000元，7月23日后又陆续支付90000元整（含电费16000元），尚欠人民币447000元；第7条约定：上述1-5条所差工程款在施工期间甲方必须按承包合同所订有关条款支付，余款待工程完工后甲方一个月内付清。至今尚欠原告上述工程款447000元以及采取措施爆破施工的工程款30余万元，两项合计75万元。原告多次催讨工程款余款未果，遂诉至法院。另查明，湖南华**限公司发包的整个工程中包含本案所涉工程的全部爆破施工均系原告一家单独施工，原告所完成的工程已交付使用。还查明，原中国有色金属工业长沙**公司已被注销，其民事权利及义务由第三人中国有色**究院有限公司承受。依据第三人中国有色**究院有限公司与湖南华**限公司的轧钢项目结算书可以得出，2250轧钢项目挡土墙总工程款21436408元，湖南华**限公司已支付了大部分，且双方已结算完毕。

原审法院经审理认为：被告娄底**有限公司与原中国有色金属工业长沙**公司以各自名义签订的《岩土工程施工合同》，该合同实际为被告胡**、郭*、柳**三合伙人向建**公司以上交管理费的形式借用该公司的资质而签订的，被告胡**、郭*、柳**虽不具有从事建筑行业的相应资质，其与第三人原中国有色金属工业长沙**公司形成的建筑工程合同以及其又以被告建**公司的名义与原告签订《爆破承包协议》而所形成的分包合同，均违背法律的强制性规定，不具有法律效力。但湖南华**限公司发包的整个工程中包含本案所涉工程的全部爆破施工均系原告一家单独施工，且原告所完成的工程早已交付使用，被告娄底**有限公司以及第三人和湖南华**限公司均未在规定的期限内对原告所完成的工程提出异议，应当视为该工程合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告可以以实际施工人的身份向被告主张权利；关于工程款金额认定问题，根据原告与被告胡**所签订的《爆破合同付款补充协议》中双方已确认的数额1457000元，再结合《湖南华**限公司轧钢项目（挡土墙及护坡处理设计与施工）结算书》确认的采取措施爆破工程量为8288.15m3和《关于横切线220KV变电站西面石方爆破增加费用的情况说明》确认的在原合同石方爆破综合单价的基础上增加27.83元／m3，综上总工程款数额为：1687659.21元，即：挡土墙石方爆破工程款77万元；漩流池工程款52.2万元；冲渣沟等辅助项目劳务费4万元；冲渣沟等基础爆破工程款12.5万元；挡土墙土石方采取措施爆破工程款230659.21元（8288.15m327.83元／m3），其中漩流池、冲渣沟等辅助项目劳务费、冲渣沟等基础爆破三项工程系二十三**有限公司承包给被告娄底**有限公司进行施工，再由被告娄底**有限公司分包给原告进行爆破施工，各方均已结算付清。故案涉工程在核减被告胡**、郭*、柳**已先前支付了1010000元后，尚欠677659.21元工程款未予支付的事实，予以确认。挡土墙土石方采取措施爆破工程款，系保护施工现场周边新区220KV变电站所需，故对施工的难度和技术不同于普通的石方爆破，造成了爆破施工成本的实际增加，湖南华**限公司作为该工程的发包方，特就该增加的工程款计价方案形成了《情况说明》，同意在原合同石方爆破综合单价的基础上增加27.83元／m3，故结合结算书所确认的工程量为8288.15m3，可以认定该挡土墙土石方采取措施爆破工程款为230659.21元。原告作为实际施工方，依法享有主张该增加工程款的权利，故第三人中国有**设计研究院抗辩称该增加工程款与原告无关，与客观事实不符，不予支持；关于被告胡**、郭*、柳*、柳*、建**公司以及第三人中国有**设计研究院如何承担相应的民事责任问题，作为合同一方当事人的原中国有色金属工业长沙**公司已被注销，其民事权利、义务由第三人继受，故第三人中国有**设计研究院是本案适格主体。涉工程已全部由原告施工完毕并已交付使用，各方均没有对工程质量问题提出异议，依据原中国有色金属工业长沙**公司就其承接的涟钢轧钢项目挡土墙工程与被告建**公司签订《岩土工程施工合同》中第3条第3款约定……主合同结算款到位后在一个月内甲方将余款全部付清给乙方……。如前所述，本案工程完工后，双方应当按照合同的约定或相关规定组织竣工验收。如果虽未经双方验收，但是发包人在接收承包人竣工验收报告后拖延验收或者擅自使用、占有建设工程的，应当认定验收报告提交之日或者承包人占有建设工程之日即为竣工之日，发包人与承包人即可结算工程价款。湖南华**限公司2250轧钢项目挡土墙总工程款为21436408元，湖南华**限公司也已支付了大部分工程款给第三人中国有**设计研究院，且双方已经结算完毕，第三人亦未向法院提交其已向被告娄底**有限公司足额支付完毕全部工程款的证据。另，第三人既是与湖南华**限公司所签订合同的承包方，又是与被告娄底**有限公司签订的《岩土工程施工合同》的发包方，系双重身份，且《岩土工程施工合同》系被告胡**、郭*、柳**三人借用被告建**公司资质所签订，依法应认定为无效，第三人存在过错，故第三人应向原告履行支付余欠工程款的义务。案涉工程系被告胡**、郭*、柳**的合伙事务，原告主张的债务为三合伙人在合伙期间的共同债务，故被告胡**、郭*、柳**有共同偿还之义务。被告娄底**有限公司向被告胡**、郭*、柳**收取了管理费，其应当对上述债务承担连带清偿责任。但被告柳*作为被告胡**、郭*、柳**聘请的财务人员，其履行的是职务行为，依法不应当承担民事责任；原告在工程完工后，一直以各种方式向各被告及第三人中国有**设计研究院催要工程款，符合诉讼时效中断的情形，故第三人抗辩称本案原告的起诉已超过诉讼时效的观点，与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告胡**、郭*、柳**在本判决书生效之日起十日内向原告娄**限责任公司支付工程款677659.21元；二、被告娄底**有限公司和第三人中国有**设计研究院有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告娄**限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，财产保全费4270元，合计15570元，由原告娄**限责任公司负担1200元，其余由被告胡**、郭*、柳**、娄底**有限公司和第三人中国有**设计研究院有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人中国有色**究院有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人《起诉状》中诉讼请求第二项为“第三人长勘院在欠付的工程款范围内承担连带责任”，而一审判决第二项的内容为“被告娄底**有限公司和第三人中国有色**究院有限公司对上述债务承担连带清偿责任”，故一审法院的判决已经明显超出了原告的诉讼请求范围，不是在未支付的工程款范围内，而是直接对债务承担的连带清偿责任。2、一审庭审中，原告已经承认与胡**签订《爆破合同付款补充协议》后，从娄底**有限公司又另外领取了5万元。被告娄底**有限公司提交的证据三《爆破公司的承诺书》对该事实也有陈述，与原告庭审陈述能相互对应印证，故一审应该将该5万元予以相应抵扣。3、一审法院对于工程量和单价的认定既没有原被告双方直接的结算证据，也没鉴定结论，原审认定原告工程款为677659.21元的没有事实依据。退一万步而言，即使一审法院认定挡土墙土石方采取措施爆破工程款为230659.21元，也应该按照《爆破合同付款补充协议》扣减相应管理费和税金。原告与胡**签订的《爆破合同付款补充协议》第五条约定“挡土墙按技术要求施工所签证的方量及价格甲方按15％收取管理费，85％工程款返回乙方（长勘院的管理费由乙方支付）”，故退一万步而言，即使一审法院认定230659.21元属于增加的工程款，爆破公司能获得的工程款部分也是应该依据合同约定相应扣减管理费和税金的。4、中国有**设计研究院与娄底**有限公司的《岩土工程施工合同》是包工包料的承包方式，与原告没有任何合同和结算关系。中国有**设计研究院与娄底**有限公司除合同内约定的结算外，没有任何增加部分，娄底**有限公司不能对长勘院要求增加工程款，原告更不能向中国有**设计研究院要求增加工程款。一审认定中国有**设计研究院直接承担连带清偿责任没有事实依据。5、诉讼时效中断的基本要求是在诉讼时效期间届满前发生中断的事由，但是原告没有举出证据证明其存在中断情形。2011年1月19日，原告曾经起诉又撤诉，被告娄底**有限公司出具委托书，则原告最迟应该在2013年1月19日之前再次向法院提起诉讼，但原告并没有诉讼也没有提出其在2011年1月19日至2013年1月19日之间符合中断事由的相关证据，依法应该认定超过诉讼时效。请求撤销原审判决，判令上诉人对被上诉人的工程款不承担连带清偿责任。判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人**限责任公司辩称：上诉人承包涟钢的工程再发包给别人，上诉人收取了涟钢的工程款，但是上诉人认为不需要支付工程款给实际施工人被上诉人**限责任公司，上主的人的这个观点不能成立，上诉人没有提供任何证据证明工程款已经支付完毕，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告柳**辩称：被上诉人**限责任公司与胡**的签订的合同，原审被告柳**没有参与，也没有在场，也没有签字。胡**和被上诉人签订的合同过程中，原审被告柳**已经与胡**分开了，没有与胡**合伙了。一审判决法律依据不足，要求重审。

原审被告娄底**有限公司、胡**、郭*、柳*未予答辩。

二审中，上诉人中国有**设计研究院提交了1、结算明细表，拟证明上诉人应付给娄底**有限公司工程款数额，2、付款明细表，拟证明上诉人已经付的工程款，已经没有欠娄底**有限公司的工程款。被上诉人**限责任公司质证后认为：证据1不是二审中新的证据，这个与上诉人在一审答辩时的观点不一致，并且这个也是上诉人自己单方面制作的，没有得到其他人的认可。对证据2，柳*是不是这个项目的会计没有证据证明，并且这个也没有银行流水账，也没有得到其他人的认可，也超过了举证期限，不是二审中新的证据。并且在一审中上诉人亲口承认了还拖欠工程款，这个是虚假的证据。即使核对了原件，这个里面不仅仅有挡土墙项目还有其他项目。原审被告柳**质证后认为：对上述证据不清楚。经审查，上诉人提交的证据1结算明细表系上诉人自己所做出，因无其他证据佐证，尚不能充分证明为双方的最后结算数。证据2的真实性应予以认定，但该证据反映的是两个项目的付款数额，不能认定本案所涉项目的款项已全部付清。

本院查明

本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。

另查明，2009年8月27日被上诉人娄底市**责任公司与胡**签订了《爆破合同付款补充协议》，第五条约定“挡土墙按技术要求施工所签证的方量及价格甲方按15％收取管理费，85％工程款返回乙方（长勘院的管理费由乙方支付）”，协议签订后，被上诉人娄底市**责任公司在柳伯安处领取了5万元。

本院认为

本院认为：挡土墙土石方采取措施爆破工程款系保护施工现场周边新区220KV变电站所需，其施工的难度和技术不同于普通的石方爆破，造成了爆破施工成本的实际增加，湖南华**限公司作为该工程的发包方，特就该增加的工程款计价方案形成了《情况说明》，同意在原合同石方爆破综合单价的基础上增加27.83元／m3，结合结算书所确认的工程量为8288.15m3，可以认定该挡土墙土石方采取措施爆破工程款为230659.21元。原审认为被上诉人**限责任公司作为实际施工方，依法享有主张该增加工程款的权利，并无不当。但根据被上诉人**限责任公司与胡**签订的《爆破合同付款补充协议》第五条关于“挡土墙按技术要求施工所签证的方量及价格甲方按15％收取管理费，85％工程款返回乙方（长勘院的管理费由乙方支付）”的约定，在所增加的工程款中应当扣除15％的管理费，被上诉人胡**等人应支付给被上诉人**限责任公司的该挡土墙土石方采取措施爆破工程款为：230659.21元85％＝196060.32元。被上诉人**限责任公司与胡**签订了《爆破合同付款补充协议》后，被上诉人**限责任公司在柳**处领取了5万元，该款亦应当在被上诉人胡**、柳**等人的应付款中核减。原审对应付的工程款认定有误，本院予以纠正。故案涉工程款为1653060.32元，核减被上诉人胡**、郭*、柳**已支付的1060000元后，尚欠593060.32元。上诉人中**设计研究院既是与湖南华**限公司所签订合同的承包方，又是与原审被告娄底**有限公司签订的《岩土工程施工合同》的发包方，系双重身份，且《岩土工程施工合同》系被告胡**、郭*、柳**三人借用原审被告娄底**有限公司资质所签订，依法应认定为无效，上诉人中**设计研究院存在过错，且上诉人中**设计研究院不能提交充分的证据证明其已向原审被告娄底**有限公司支付了全部工程款，原审认为上诉人中**设计研究院应向被上诉人**限责任公司履行支付余欠工程款的义务，并无不当。被上诉人**限责任公司在工程完工后，一直以各种方式向被上诉人胡**等人及上诉人中**设计研究院催要工程款，符合诉讼时效中断的情形，原审对上诉人抗辩称本案被上诉人**限责任公司的起诉已超过诉讼时效的观点不予采纳，亦无不当。综上，上诉人中**设计研究院有限公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳，原审认定事实部分错误，处理不当，本院应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄**二初字第2号民事判决；

二、原审被告胡**、郭*、柳**在本判决书生效之日起十日内向被上诉人娄底市顺风爆破有限责任公司支付工程款593060.32元；

三、原审被告娄底**有限公司和上诉人中国**究院有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回被上诉人娄底市顺风爆破有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11300元，财产保全费4270元，二审案件受理费11300元，合计26870元，由被上诉人**限责任公司负担6800元，由原审被告胡**、郭*、柳**、娄底**有限公司和上诉人中国**究院有限公司负担20070元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日