广西桂**限公司与乐业县嘉乐**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称桂**司）与被上诉人乐业县嘉乐**有限公司（以下简称嘉**司）、一审第三人莫大飞建设工程施工合同纠纷一案，百色**民法院于2011年4月11日作出（2010）百中民一初字第2号民事判决，嘉**司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月13日作出（2012）桂民一终字第55号民事裁定，撤销（2010）百中民一初字第2号民事判决，发回重审。百色**民法院于2015年1月13日作出（2014）百中民一初字第5号民事判决，桂**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人桂**司的委托代理人蓝*、覃**，被上诉人嘉**司的法定代表人刘**及其委托代理人杨**、庞**，一审第三人莫大飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2005年10月27日，百色市**有限公司（以下简称景**司）成立，法定代表人为李**。2006年3月11日，景**司（后变更为嘉**司）向广西百**饰公司（以下简称为大**司，后变更名称为桂**司，法定代表人为黄**）发出“投标邀请书”，建筑1-7号楼和9号楼工程。2006年4月22日，双方签订建筑景*苑暨公务员小区5、6、7号楼施工合同。合同价款约5100000元，土建、装修价格350元／㎡。2006年5月4日，大**司组织人员进场施工。2006年6月10日，景**司取得建筑工程施工许可证。2006年6月12日，大**司得到“中标通知书”：项目名称“乐业县景*苑暨公务员小区工程施工”；工程规模：建筑总面积23534㎡，七层，砖混结构；中标范围：小区房屋建筑工程1-7号楼和9号楼；承包方式：包工包料；中标单位：大**司；项目单位和证书号：莫**5310100901；中标价：14161292.00元：工期为365天；质量为合格。2006年6月13日，双方签订中标合同书。合同约定1-7号楼和9号楼的工程面积23534㎡，单价601.73元／㎡。在施工期间，景**司将8、10、11号楼工程发包给大**司承建。2007年7月18日，景**司因提交虚假资产评估报告、验资报告等被工商行政管理部门吊销营业执照并罚款。2007年7月30日，嘉**司成立，并获得《企业法人营业执照》。2008年1月8日至2009年7月6日，岑**任嘉**司法定代表人。2009年7月7日至今，嘉**司法定代表人为邹**。2007年9月1日，百色市**有限公司向大**司发出停工令。理由为：建设单位法人名称变更、内部人员调动等，要求大**司安排施工人员有序撤离工地，做好保安工作。2008年2月28日，嘉**司同日获得乐业县建设局颁发的《建筑工程施工许可证》和《建设用地规划许可证》。2008年5月10日，嘉**司与大**司签订合同。约定1号楼面积单价为438元／㎡、2号楼面积单价为438元／㎡、3号楼面积单价为420元／㎡、4号楼面积单价为420元／㎡、5号楼面积单价为350元／㎡、6号楼面积单价为350元／㎡、7号楼面积单价为350元／㎡、8号楼的1、2、3单元的面积单价420元／㎡、9号楼面积单价为420元／㎡、10号楼面积单价为438元／㎡、11号楼面积单价为438元／㎡，8号楼4单元的面积单价为510元／㎡，以上合计1至11栋楼合同价款为15566940.12元。2008年1月8日至2009年7月6日，证人岑**任嘉**司法定代表人。因景**司因故变更为嘉**司，施工单位大**司要求以变更后的公司名称重新把2006年4月22日双方签订建筑景*苑暨公务员小区5号、6号、7号楼施工合同进行确认，并要求对正在施工而未签订正式合同的1、2、3、4、8、9、10、11号楼签订正式合同。2008年5月10日，双方签订合同，双方从开工到工程竣工验收就是按照该合同履行的。签订合同的各种责任义务应由大**司承担。2009年5月13日，大**司承建的工程全部通过验收合格，并交付嘉**司。本案涉案工程结算总价款16801527.4元，扣除嘉**司已支付大**司工程款16730331.40元（嘉**司已经支付大**司工程款16500000元，未完成部分折款230331.40元），嘉**司尚欠大**司工程款71196元。双方对于以下合同外工程项目价款均无异议：1#-11#楼基础超深价款732892.957元、1#-11#楼正负零零以上增加价款360438.32元、10#-11#楼天桥工程价款38647.00元、发包方使用承包方材料价款53000.00元、桩基检测费价款49069.00元即合同外工程项目价款为：（360438.32＋732892.957＋38647＋53000＋49609）1234587.277元。2009年2月23日，大**司经百色市工商行政管理部门变更大**司为桂**司，法定代表人为梁**。2010年3月4日，嘉**司申请追加莫**为本案第三人。一审法院于当日追加莫**为本案第三人。根据桂**司的申请，一审法院于2010年5月16日委托广西东方**有限公司（以下简称东**公司）就桂**司申请鉴定内容进行鉴定。2010年8月4日，一审法院书面通知了嘉**司和莫**。嘉**司没有提供鉴定材料。东**公司先后于2010年12月28日、2011年3月23日作出桂东华字（2010）第10179号《鉴定报告》，桂东华字（2010）第10179-1号《鉴定报告》以及有关鉴定情况说明。由于一审法院在委托程序上存在瑕疵，东**公司作出的鉴定报告不具有真实性和合法性。2011年8月24日，一审法院告知各方当事人对本案主要争议工程事项重新进行鉴定，对各方提供的鉴定材料进行质证，并告知到庭摇珠选定鉴定机构的时间和地点。同月26日，除嘉**司未到庭外，其他当事人到庭，在一审法院工作人员的公开操作摇珠下，选定了广西桂诚**限责任公司（以下简称桂诚鉴定公司），同月29日书面通知了嘉**司。2011年8月29日、10月14日，一审法院委托桂诚鉴定公司对以下事项进行委托：（1）对乐业县景*苑公务员小区1-7号楼和9号楼房工程造价进行评估鉴定（不含基础超深、正负零零以上增加工程造价）；（2）对乐业县景*苑公务员小区1-11号楼房排风道工程造价进行评估鉴定；（3）对乐业县景*苑公务员小区1-11号楼房2007年9月1日至2008年3月1日因停工造成停工、窝工、机械设备停滞等损失以及停工造成的人工费、材料费上涨增加工程价款费用进行评估鉴定。以上评估鉴定，按照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》以及相关配套费用定额等文件分别作出2005版和1998年版的鉴定结论。桂诚鉴定公司按照程序进行鉴定，于2012年1月16日作出桂诚工鉴字（2012）01号《乐业县景*苑公务员小区公寓楼工程造价鉴定报告书》。按照2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》及《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》进行鉴定，鉴定结果为：1、乐业县景*苑公务员小区1-7号公寓楼和9号公寓楼（不含基础超深、正负零零以上增加工程）工程鉴定总造价为17，361，906.68元；2、乐业县景*苑公务员小区1-11号公寓楼排风道工程造价为183，943.60元；3、乐业县景*苑公务员小区1-11号公寓楼2007年9月1日至2008年3月1日因停工造成停工、窝工、机械设备停滞等损失工程造价138，481.80元；4、因停工造成停工、窝工、机械设备停滞等损失以及停工造成的人工费、材料费上涨增加工程价款费用为410，463.25元。以上四项内容总计18，094，795.33元。2012年3月7日，双方当事人对桂诚鉴定公司的鉴定报告进行质证。桂**司及莫**同意鉴定报告；嘉**司不同意鉴定报告。针对嘉**司的异议，桂诚鉴定公司作出书面解释。嘉**司应支付桂**司工程款及损失共计804084.65元。

桂**司认为嘉**司未按照中标合同进行工程结算，于2010年2月诉至一审法院，请求：1、嘉**司支付工程款6972010元，利息238582元（利率5.35％，从2009年6月1日暂计至2010年1月18日共232天，合计7210592元）；2、嘉**司承担全部诉讼费用。

2011年1月27日，第一次鉴定报告作出后桂**司变更诉讼请求，即在原来诉请支付工程款6972010元的基础上，增加1155443.11元，共8089221.94元，利息按年利率5.31％从2009年6月1日暂计至2010年1月18日共232天为276813.17元，合计8366035.11元；并要求嘉**司承担本案全部诉讼费用。

2011年4月15日，桂**司再次变更请求判令嘉**司给付尚欠工程款7843979.95元及利息；并承担本案全部诉讼费用。

2012年3月1日，第二次鉴定报告作出后桂**司最终变更请求，要求判令嘉**司给付尚欠工程款7611200元及利息；并承担本案全部诉讼费用。

另查明：2006年，大**司（桂**司）与嘉**司的前身景**司签订合同后，双方即履行合同约定的义务，但由于嘉**司的前身景**司因违规而被工商局注销，2007年嘉**司成立，本案工程的施工由嘉**司承接，故大**司（桂**司）与嘉**司于2008年5月10日签订《建设工程施工合同》，并作补充说明：原百色景*房地产开发有限公司被乐业县嘉乐**有限公司接收，本合同为确认二零零六年四月二十二日签订的合同编号为JH20060422-1而补签的合同。

一审法院认为

一审法院认为：根据诉辩双方的主张，本案争议焦点为：一、桂**司与嘉**司于2006年4月21日、2006年6月13日和2008年5月10日先后签订的涉案合同的效力问题？二、工程款结算应以哪份合同为结算依据？桂**司要求嘉**司支付工程款7611200元及相应利息是否有事实和法律依据。三、关于是否存在桂**司被迫停建事实，嘉**司应否承担桂**司停工损失及人工费、材料费上涨增加工程款的损失？四、讼争的1－11号楼是否有增加排风道工程的问题。

一、关于桂**司与嘉**司于2006年4月22日、2006年6月13日和2008年5月10日先后签订的涉案合同的效力问题？

根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备，材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目。”2005年国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但该规定属部门规章，对工程招投标起到引导的作用，不能上升为行政法规，故不能作为审理案件认定合同效力的依据。《招投标法》规定的必须招投标工程目的是为了对社会公共资金的监管，故讼争工程不属于法律规定的公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。而讼争工程发包方嘉**司属于自然人投资或控股的有限公司，承包人桂**司又具备建筑工程和装修装饰工程叁级。因此，桂**司与嘉**司虽未经招投标于2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效合同。故桂**司主张本案工程是法定必须进行招投标的建设工程项目，双方于2006年4月22日、2008年5月10日签订的合同为无效合同的理由不成立，不予支持。

二、关于工程款结算应以哪份合同为结算依据？桂**司要求嘉**司支付工程款7611200元及相应利息是否有事实和法律依据的问题。

桂**司与嘉**司于2008年5月10日签订的两份《建设工程施工合同》是对原2006年4月22日百色景**有限公司与广西百**饰公司签订的《建设工程施工合同》另行进行充分协商后重新签订的，为此，前面的合同已被2008年的合同所代替，应当以2008年5月10日的合同为准。该合同是双方当事人对工程价款的真实意思表示，亦没有违反法律法规，损害他人利益，应予以确认。本案结算以该合同作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。本案的工程总价款16801527.4元。其中：合同工程结算价15566940.12元（1－7#、9#楼造价10554791.28元；8、10、11号楼造价5012148.84元）；对于合同外工程项目价款：1#-11#楼基础超深价款732892.957元、1#-11#楼正负零零以上增加价款360438.32元、10#-11#楼天桥工程价款38647.00元、发包方使用承包方材料价款53000.00元、桩基检测费价款49069.00元，共1234587.27元。双方当事人均无异议，一审法院予以确认。扣除嘉**司已支付桂**司工程款16730331.40元，嘉**司尚欠工程款71195.997元。关于工程款利息问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，桂**司于2009年5月13日所承建的工程全部通过验收合格并交付嘉**司，故嘉**司应从工程验收交付之日起为支付工程款时间。桂**司主张从2009年6月1日起计算利息，符合法律规定，予以支持。利息按照中**银行同期贷款利率分段计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，向桂**司支付所欠工程款利息。

三、关于是否存在桂**司被迫停建事实，嘉**司应否承担桂**司停工损失及人工费、材料费、上涨增加工程款的损失？

由于景**司提交虚假资产评估报告等，被工商部门吊销营业执照并罚款，嘉**司于2007年7月30日成立，2007年9月1日百色市**有限公司向桂**司发出停工令，2008年2月28日嘉**司才取得相应施工建设许可证，足以证实桂**司停工待建事实存在，停工时间为2007年9月1日至2008年3月1日。故桂**司要求赔偿停工损失有事实依据，损失数额应以桂诚鉴定公司的鉴定结论为准，即停工损失费138481.80元；人工费、材料费上涨增加工程款410463.25元，共548945.05元，应由嘉**司赔偿给桂**司。

四、讼争的1－11号楼是否有增加排风道工程的问题。

有桂**司提供增加排风道工程的证据证实，并经桂诚鉴定公司审核及到现场勘察核实，可以确认桂**司有增加排风道工程的事实，由于双方对该工程价款没有约定，故参照桂诚鉴定公司作出的鉴定结论认定该工程造价为183943.60元。

根据上述涉案工程款的计算，嘉**司尚欠桂**司工程款71195.99元，加上增加的排风道工程款183943.60元，嘉**司实际尚欠桂**司工程款255139.60元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，判决：一、嘉**司给付桂**司工程款255139.60元及利息（利息计算：从2009年6月1日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、嘉**司赔偿桂**司停工损失费138481.80元、人工费、材料费上涨增加工程款410463.25元，共548945.05元及利息（利息计算：从2009年6月1日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费70362元、财产保全费5000元、第一次司法鉴定费115000元、第二次司法鉴定费110000元，共计300362元。由桂**司负担270000元，嘉**司负担30362元。

上诉人诉称

桂**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。根据《招标投标法》及国**委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的有关规定，本案讼争工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，即必须进行招投标的工程，由于2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》并非依照招投标程序签订，违反了《招标投标法》第三条的强制性规定，应当认定无效。二、本案应当以2006年6月13日的《建设工程施工合同》（中标合同）作为结算依据，2008年5月10日的《建设工程施工合同》属于无效合同，不应当作为本案工程结算依据。桂诚鉴定公司作出的鉴定结论应当作为具体的结算依据。三、桂**司经过重新核算，确认嘉**司已付工程款实际为15648014元，而不是16500000元，在嘉**司不能提供证据证明其实际支付工程款数额的情形下，应当依照证据规则作出对嘉**司不利的认定，认定桂**司的该主张成立。四、本案产生第二次司法鉴定费用的责任不在桂**司，桂**司不应承担该部分鉴定费用。综上，请求二审依法改判，支持桂**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

嘉**司答辩认为，本案应以2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

莫大飞同意桂**司的意见。

本院二审庭审中，经向当事人释明，桂**司上诉提出的鉴定费问题属于诉讼费用的一部分，将不作为争议焦点，由本院根据案件具体情况决定分担比例。桂**司在庭审中还提出，即使按照2008年5月10日的《建设工程施工合同》计算合同工程结算价款，一审法院也存在计算错误的问题。经核实，合同约定的讼争工程8号楼1、2、3单元的面积单价为420元／㎡，8号楼4单元的面积单价为510元／㎡，桂**司全部以8号楼面积单价为510元／㎡主张一审法院计算错误与合同约定不相符，一审法院计算结果并无不当。

本院查明

本案二审审理查明的事实与一审法院审理查明一致。

二审另查明，桂**司于2010年2月起诉本案时，即本案第一次一审【（2010）百中民一初字第2号案】，桂**司从起诉状到庭审均主张“发包方已付款16500000元，未完成部分折款230331.4元”，嘉**司对此亦予以认可；在第一次二审【（2012）桂民一终字第55号案】的审理过程中，双方对“发包方已付款16500000元，未完成部分折款230331.4元”的事实也均无异议。

再查明，2011年6月17日，百色市**限责任公司在百色市工商行政管理局变更企业名称为广西桂**限公司。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案讼争的2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》效力应如何认定；二、本案工程应以哪份合同作为结算依据，工程造价应如何计算；三、嘉**司在本案中已付工程款是多少。

本院认为，（一）关于本案讼争的2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》效力应如何认定的问题。

本案讼争的2006年4月22日、2008年5月10日签订的《建设工程施工合同》签订主体适格，符合双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害第三人的利益及社会公共利益，应当认定为合法有效合同。**公司主张合同无效依据不充分，本院不予采信。

（二）关于本案工程应以哪份合同作为结算依据，工程造价应如何计算的问题。

桂**司与嘉**司就本案讼争的“乐业县景华苑暨公务员小区工程”项目签订了数份建设工程施工合同。虽然讼争工程经过招投标，并在桂**司中标后双方根据中标通知书签订了2006年6月13日的《建设工程施工合同》且进行备案，但从双方在招投标前已经就讼争工程部分楼栋签订2006年4月22日《建设工程施工合同》，且在随后的2008年5月10日的《建设工程施工合同》中再次明确该合同为确认2006年4月22日签订的《建设工程施工合同》而补签的合同，以及双方与监理公司根据2008年5月10日的合同作出确认的《景华苑房建工程造价及已完成工程量价格汇总表》、2009年3月15日由桂**司项目部经理莫大飞签字确认的《景华苑公务员小区房建工程各栋楼面积和造价汇总表》等证据来看，经过招投标后备案的2006年6月13日的《建设工程施工合同》由于招投标行为并非真正意义上的招投标，该备案合同并不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所定义的经过招投标的合同，本案应以体现当事人真实意思且实际履行的合同作为工程结算的依据。根据本案查明的事实，双方实际履行的是2008年5月10日签订的两份《建设工程施工合同》，故应以该合同作为工程结算的依据。按照该合同约定，讼争工程为固定单价（包工包料单价）工程，因此，讼争工程造价应为合同工程结算价加上合同外工程项目价款，一审法院确认本案的工程总价款为16801527.4元【其中：合同工程结算价15566940.12元（1－7#、9#楼造价10554791.28元；8、10、11号楼造价5012148.84元）；双方均无异议的合同外工程项目价款：1#-11#楼基础超深价款732892.957元、1#-11#楼正负零零以上增加价款360438.32元、10#-11#楼天桥工程价款38647.00元、发包方使用承包方材料价款53000.00元、桩基检测费价款49069.00元，共1234587.27元】正确，应予维持。桂**司既主张按照桂*鉴定公司作出的鉴定结论结算，又主张按照备案合同结算，本身即存在矛盾，且因桂*鉴定公司依据《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》以及相关配套费用定额等文件分别作出的2005年版和1998年版鉴定结论，并非为桂**司与嘉**司在2008年5月10日的《建设工程施工合同》中约定的工程造价计算方法，对桂*鉴定公司作出的鉴定结论不应采信，而备案合同也不是本案双方当事人实际履行的合同，桂**司要求以该合同约定的结算方法计算工程造价亦缺乏合同依据，故对桂**司的以上主张本院均不予支持。

（三）关于嘉**司在本案中已付工程款是多少的问题。

桂**司上诉主张本案中嘉**司已付工程款实际为15648014元，而不是16500000元。本院认为，在本案纠纷第一次一审、二审即（2010）百中民一初字第2号案、（2012）桂民一终字第55号案的审理过程中，双方当事人对于嘉**司就本案讼争工程已付工程款为16500000元均无异议，且嘉**司也曾提供了有关莫大飞几年来签收的领款借条、付款申请等作为证据，桂**司亦予以认可。虽然本院于2013年12月13日作出（2012）桂民一终字第55号民事裁定，撤销（2010）百中民一初字第2号民事判决，将本案发回重审，但当事人在诉讼过程中作出自认且得到对方认可的事实，除非有相反证据推翻外，仍然对当事人具有法律约束力。现桂**司仅以己方经过重新核算为由否认双方当事人已作出确认的已付工程款数额16500000元，其未能提供充分的证据推翻双方当事人作出的前述确认，对桂**司的主张不予采信，应当确认嘉**司在本案中已付工程款为16500000元。

此外，一审判决嘉**司应支付桂**司工程款255139.60元及利息；停工损失费138481.80元、人工费、材料费上涨增加工程费用410463.25元正确。因停工损失、人工费材料费上涨导致增加的费用不属于工程款性质，一审判决将其认定为工程款且一并判决计算利息欠妥，但嘉**司并未对此提出上诉，视为对一审判决结果的认可，本院不再另行处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，桂**司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费70362元（广西桂**限公司已经预交）、财产保全费5000元，第一次司法鉴定费115000元（广西桂**限公司已经预交）、第二次司法鉴定费110000元，共计300362元，由广西桂**限公司负担180325.8元，乐业县嘉乐**有限公司负担120036.2元。二审案件受理费70362元（广西桂**限公司已经预交），由广西桂**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日