梁**与广西亿**有限公司、陆**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**有限公司（以下简称亿**公司）因与被上诉人梁**、一审被告陆从海建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区隆安县人民法院（2013）隆民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月4日公开开庭进行审理。上诉人亿**公司的委托代理人梁**，被上诉人梁**的委托代理人陆**到庭参加诉讼。一审被告陆从海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：陆**承包了亿**公司投资建设的位于隆安县华侨管理区的亿利达商业广场1号楼的内外墙抹灰等工程。2007年1月3日，梁**与陆**签订一份《内外装修抹灰工程施工协议》，约定陆**将上述工程转包给梁**施工。工程完成后，陆**只支付了部分工程款，未能付清全部工程款。梁**经过追讨，2008年1月2日，发包人亿**公司向梁**立下《保证书》，保证于2008年1月15日前代陆**付清拖欠工程款142000元，如若违约，自愿按所欠工资总数（包括陆**拖欠的在内）的日1%支付违约金，直至付清为止。承诺后，亿**公司仍不按期履行。2008年6月18日，梁**找到陆**，陆**给付63000元，并立下《欠条》一份，确认尚欠梁**工程款79000元。2009年5月15日，经过追讨，陆**又给付梁**35000元。但直到今日，陆**、亿**公司仍拖欠工程款，梁**多次追讨未果，并和其他实际施工人一起从2008年起不断向华侨管理区管委会反映，亿**公司称资金困难，每年均向隆安县**理委员会借款向各实际施工人分摊支付部分工程款及农民工工资。至起诉时陆**、亿**公司尚欠44000元。梁**于2013年4月26日向一审法院起诉，请求判令陆**、亿**公司连带向梁**支付工程款44000元，利息62040元（从2007年计算至2012年共5年，按2011年中**银行同期贷款基准利率的四倍计），违约金17853元，共计123893元，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

一审法院经审理认为：关于陆**、亿**公司是否及如何承担支付工程款责任的问题。陆**是合同当事人，应按合同约定承担支付工程款义务，亿**公司是该工程的发包人，且在陆**拖欠工程款之后两次作出保证承诺向梁**支付工程款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于陆**、亿**公司是否拖欠及拖欠多少工程款的问题，先是亿**公司出具保证书明确承认拖欠142000元，此后陆**出具欠条确认拖欠79000元，故应确认陆**、亿**公司拖欠了工程款，应承担继续支付剩余工程款项的后果。至于尚欠多少工程款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，因此支付了多少款项应由陆**、亿**公司承担举证责任。陆**、亿**公司没有任何证据证明支付了多少工程款，本应承担举证不能的不利后果，但是梁**承认在2008年6月18日收到了63000元，2009年5月15日收到35000元，尚欠款项44000元，属于自认，陆**、亿**公司对该部分款项就无需举证。因此应确认陆**、亿**公司尚欠工程款44000元，陆**作为转包人应承担偿付责任，亿**公司作为发包人，没有任何证据证明已支付给陆**多少工程款，尚欠多少工程款，故应确认其欠付工程款44000元，应在欠付工程款44000元范围内承担连带清偿责任。

关于利息问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，因亿**公司在2008年1月2日出具了工程款的保证书，在双方没有其他证据的情况下，这个保证书视为对工程款的结算，提交结算之日即视为应付工程价款之日。上述司法解释又规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。故陆从海、亿**公司应从2008年1月2日起至1月15日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

关于违约金问题。**公司未能按照保证书约定的时间全部支付工程款，构成违约，应承担违约责任。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定违约金不得超过造成损失的30%，也就是不得超过损失的1.3倍。在梁**没有举证证明损失的情况下，应确认其损失就是未付款项的利息损失。**公司出具的保证书同意按日从拖欠之日起支付1%的违约金，年利率达36.5%，明显超过造成损失的30%，也就是超过损失的1.3倍，依法应该进行调整，故亿利**司应自2008年1月16日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计付违约金给梁**。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第八条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、陆**支付梁**工程欠款44000元及相应利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率从2008年1月2日起计至1月15日止），广西亿**有限公司对上述款项负连带清偿责任；二、广西亿**有限公司支付梁**违约金，违约金的计算以拖欠的本金为基数（其中从2008年1月16日起至2008年6月18日止，拖欠本金为142000元；从2008年6月19日起至2009年5月15日，拖欠本金为79000元；从2009年5月16日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日拖欠的本金为44000元），按中**银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计付。案件受理费2778元，由陆**和广西亿**有限公司共同负担。

上诉人诉称

上诉人亿**公司上诉称：1、上诉人不是本案适格被告，上诉人没有与被上诉人订立过施工合同，也没有聘用被上诉人对工程进行施工。陆**与被上诉人签订的施工协议，与上诉人无关，应由其本人承担，不应由上诉人承担相关法律责任。2、一审法院以上诉人向被上诉人立下《保证书》为由，判决上诉人承担连带清偿陆**欠梁**的工程款、利息及违约金是错误的。依据担保法司法解释的规定，保证期间不因任何事由发生中断、终止、延长的法律后果。保证合同约定保证人承担保证责任，直至债务本息还清时止之类的内容视为约定不明，保证期间为债务履行期届满之日起两年。上诉人在特殊情况下，被迫于2008年1月2日写下的《保证书》，至被上诉人2013年4月22日起诉时，已经过5年3个月，超过了法律规定的保证期限，故前述《保证书》已失去保证责任，不再存在对陆**的债务保证。3、陆**的欠款是79000元，属于被上诉人与卢**的共同债权，其未受卢**委托，无权代理卢**主张权利。欠款44000元中，被上诉人与卢**分别应得多少并不清楚，一审法院不应强行剥夺卢**的债权给陆**。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人梁**答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、被上诉人虽然没有与上诉人签订施工合同，但被上诉人与陆**签订了《内外装修抹灰工程施工协议》，并完成涉案工程且交付使用，上诉人没有任何证据证明其作为发包人已向陆**支付全部工程款，根据法律规定，被上诉人作为实际施工人有权向上诉人请求支付相应工程款。3、上诉人没有理解一审判决的内容，一审法院判令上诉人承担责任不是基于保证责任，而是要求上诉人承担发包人的义务。上诉人向被上诉人出具的《保证书》，不是基于保证责任而出具，而是上诉人向被上诉人承诺付清工程款，实际上是相当于双方的结算。4、关于卢**的问题，一审法院已经查明，其并非与被上诉人合伙作为实际施工人，卢**只是被上诉人的一名员工。上诉人称一审法院剥夺卢**的债权没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的无理上诉，维持一审判决。

一审被告陆**未作答辩。

当事人二审争议焦点是：上诉人亿**公司对陆从海的债务应如何承担法律责任？

二审期间，双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据。

双方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审另查明：亿利达商业广场1号楼现已使用。

本院认为

本院认为：陆**作为个人，不具备建筑施工企业资质，亿**公司将其投资建设的亿利达商业广场1号楼的内外墙抹灰等工程发包给陆**，陆**又将涉案工程全部转包给梁**施工，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，本案各方当事人订立的建设工程施工合同应属无效。各方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据查明的事实，亿利达商业广场1号楼现已使用，陆**至今尚欠梁**工程款44000元，依照上述规定，亿**公司应在陆**欠付工程价款范围内对梁**承担责任。亿**公司主张陆**已付清本案工程款，无证据证实，本院不予采信。经一审法院查明，卢**只是梁**雇请的员工，并非涉案工程的合伙施工人，故亿**公司称一审法院剥夺卢**的债权没有事实和法律依据，本院不予采纳。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。亿**公司在2008年1月2日出具了代陆**付清工程欠款142000元的保证书，事后陆**亦按该欠款数额支付部分工程款并立下相应的《欠条》，一审法院据此确认该日期为应付工程价款之日，并无不当，本院予以认同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，陆**与梁**对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照上述规定，陆**应从2008年1月3日起按实际欠款金额并按中**银行发布的同期同类贷款利率分段计付利息至本判决规定的履行期限最后一日止，亿**公司依法应在陆**欠付工程价款（含利息）范围内对梁**承担责任。涉案工程系陆**转包给梁**施工，梁**无证据证明陆**同意亿**公司在2008年1月15日前代陆**付清工程款并承诺如违约则按所欠款项的每日1%支付违约金，因此，一审判决亿**公司另行向梁**支付违约金，理由不充分，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族自治区隆安县人民法院（2013）隆民一初字第410号民事判决；

二、一审被告陆**向被上诉人梁**支付工程款44000元；

三、一审被告陆**向被上诉人梁**支付工程欠款利息（计算方法：按中**银行发布的同期同类贷款利率分段计算，从2008年1月3日起，以142000元为基数，计至2008年6月18日止；从2008年6月19日起，以79000元为基数，计至2009年5月15日止；从2009年5月16日起，以44000元为基数，计至本判决规定的履行期限最后一日止）；

四、上诉人广**有限公司在陆**欠付工程价款（含利息）范围内对被上诉人梁**承担责任；

五、驳回被上诉人梁**的其他诉讼请求。

二审案件受理费2788元（上诉人广**有限公司已预交），由上诉人广**有限公司负担1788元，被上诉人梁**负担1000元。一审案件受理费2778元，由陆**和广西亿**有限公司共同负担1788元，被上诉人梁**负担1000元。

上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日