北京时**限公司、北京市通**村民委员会与中国银行**大桥路支行损害赔偿纠纷案

审理经过

上诉人**告有限公司（以下简称时尚广告公司）、北京市通**村民委员会（以下简称新建村村委会）与被上诉人中**东大桥路支行（以下简称中行东大桥支行）因损害赔偿纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第30502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月1日受理后，依法组成由法官武**担任审判长，法官申**、郭*参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

时**公司在一审中起诉称：2007年12月11日、2007年12月28日和2008年2月25日，时**公司分别与中行东大桥支行签订了《人民币结构性理财产品交易委托书》各一份（以下分别简称1号理财委托书、2号理财委托书和3号理财委托书），约定**公司委托中行东大桥支行进行人民币结构性理财业务，交易成交后中行东大桥支行向时**公司出具《人民币结构性理财产品交易证实书》。其中，1号理财委托书约定的委托日为2007年12月11日，起息日为2007年12月17日，到期日为2008年6月17日，委托资金为3000万元，预期收益率为年利率5%；2号理财委托书约定的委托日为2007年12月29日，起息日为2008年1月7日，到期日为2008年7月7日，委托资金为2000万元，预期收益率为年利率5%；3号理财委托书约定的委托日为2008年2月25日，起息日为2008年2月27日，到期日为2008年8月27日，委托资金为2000万元，预期收益率为年利率5%。上述委托书签订后，时**公司先后向中行东大桥支行支付金额为3000万元、2000万元和2000万元的转账支票，中行东大桥支行分别于2007年12月24日、2008年1月17日和2008年2月27日向时**公司出具《人民币结构性理财产品交易证实书》（以下分别简称1号理财证实书、2号理财证实书和3号理财证实书），显示时**公司分别成功认购了“平稳0808”基金3000万元、“平稳0801”基金2000万元和“平稳0801”基金2000万元。上述三份委托理财合同到期后，中行东大桥支行并未按约定向时**公司支付本金及投资收益。中行东大桥支行在收到委托理财款后并未用于理财业务，而是将资金挪用给了新**委会使用，至今未能收回。中行东大桥支行的行为严重违反双方约定，损害了时**公司的合法权益；同时，新**委会作为实际用资人，与本案结果具有法律上的利害关系，应承担相应的民事责任。因中行东大桥支行的员工陈**将上述时**公司的委托理财款项给新**委会使用，经北京**人民法院（2009）朝民初字第1147号《刑事判决书》（以下简称1147号刑事判决书）和北**高院人民法院（2010）高刑终字第691号《刑事裁定书》（以下简称691号刑事裁定书）认定，陈**构成合同诈骗罪，已追回理财款项的本金。时**公司认为中行东大桥支行疏于管理，对陈**诈骗犯罪存在严重过错，导致时**公司预期理财收益损失，依据北京**民法院（2008）高民终字第1234号民事裁定书（以下简称1234号民事裁定书）、（2008）高民终字第1236号民事裁定书（以下简称1236号民事裁定书）、（2008）高民终字第1237号民事裁定书（以下简称1237号民事裁定书），中行东大桥支行在本案中应承担过错责任，依法应赔偿时**公司的经济损失。故时**公司诉至法院，要求中行东大桥支行赔偿经济损失，包括：以2000万元为基数、按委托理财协议约定的年利率6%、自2008年2月27日起计算至实际给付之日止的利息（截至2011年4月30日的利息为3863333.33元），以2000万元为基数、按委托理财协议约定的年利率5%、从2008年1月7日计算至实际给付之日止的利息（截至2011年4月30日的利息为3361111.11元），以3000万元为基数、按委托理财协议约定的年利率5%、自2007年12月17日至实际给付之日止的利息（截至2011年4月30日的利息为5129166.66元），并承担本案诉讼费。

时尚广告公司在一审中提交如下证据予以证明：1、开放式基金开销户申请书；2、1号理财委托书、2号理财委托书和3号理财委托书；3、支票存根；4、1号理财证实书、2号理财证实书和3号理财证实书；5、转账支票和进账单；6、陈**、张**的名片；7、电话录音；8、《中**有限公司人民币委托理财产品总协议》；9、《中银平稳收益理财计划2007年第7期产品说明书》；10、《认购申请书》、11、班杰证言及身份证复印件；12、栾*证言及身份证复印件；13、栾*关于郑*与陈**通话录音及拷贝到U盘的过程描述；14、电话录音；15、王媛证言及身份证复印件；16、谈话笔录；17、北京正*和会计师事务所审核验证报告；18、公安机关对张**的询问笔录；19、公安机关对郑**的询问笔录；20、1147号刑事判决书；21、691号刑事裁定书；22、1234号民事裁定书；23、1236号民事裁定书；24、1237号民事裁定书。

一审被告辩称

中行东大桥支行在一审中答辩称：时尚广告公司依据假合同向中行东大桥支行主张预期利润和资金占用期间的孳息，缺乏事实和法律依据，且其自身存在明显过错，应向实际用资人主张资金占用期间的孳息，故请求法院驳回时尚广告公司的诉讼请求。中行东大桥支行与时尚广告公司并未签署过人民币理财委托书及证实书，中行东大桥支行也未收到时尚广告公司的理财款项，691号刑事裁定书明确陈**构成合同诈骗罪、本案所涉合同为虚假合同，涉案7000万元资金已从新**委会追回并发还时尚广告公司。依据一事不再理原则，时尚广告公司的起诉案由和诉讼请求缺乏事实依据，依法不能成立，应予驳回；时尚广告公司在诉状中已明确新**委会为实际用资人，时尚广告公司应起诉要求犯罪分子陈**和实际用资人新**委会赔偿损失；时尚广告公司以未经科学技术鉴定的、假理财合同上中行东大桥支行印章系真章为由，依据最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）要求中行东大桥支行承担过错责任，缺乏事实和法律依据，陈**的犯罪行为并非职务行为，刑事案件也未对公章真伪进行科学技术鉴定，且时尚广告公司存在明显过错，中行东大桥支行与时尚广告公司的款项流失不存在因果关系；《若干规定》第五条第二款确定的是补充赔偿责任，即使中行东大桥支行有过错，亦应在犯罪分子及用资人不能退还及不能赔偿时承担补充赔偿责任。

中行东大桥支行在一审中提交如下证据予以证明：1、全新投资概念-人民币对公结构性理财产品（公示）折页；2、人民币结构性理财产品交易委托书；3、中**行转账支票（空白）；4、中**行进账单；5、人民币结构性理财产品证实书；6、对公单位基本情况表；7、授权委托书、中**行3000万元转账支票（支票号0877187）、进账单；8、时尚广告公司分账户；9、中**行2000万元转账支票（票号为10462738）、2000万元转账支票（票号为10462733）、中**行3000万元转账支票（支票号为08777200）；10、大额支票核实记录3份；11、大额核实中行同步ID系统历史数据3份；12、电话大额核实原始记录的电脑核对界面及操作说明3份；13、调查笔录；14、陈**劳动合同及职责范围、上门服务协议；15、收据2份；16、北京市通州区公安局冻结通知书回执。

新**委会在一审中陈述称：时尚广告公司未要求新**委会承担责任，新**委会与本案的标的没有直接的关联，不应承担责任。

新**委会在一审中提交如下证据予以证明：1、借款协议3份以及北京市公安局通州区刑侦支队的说明；2、收条及支票存根；3、北京市公安局通州分局冻结存根通知书；4、账户基本信息查询单；5、还款计划。

经一审法院庭审质证，各方当事人对时尚广告公司提交的证据1、5、8－15、17、20-24，对中行东大桥支行提交的证据1、5、8、9、15、16，以及对新**委会提交的证据4的真实性不持异议，该院予以确认。

时**公司提交的证据2、3、4、6、7、16、18、19，中行东大桥支行提交的证据2、3、4、6、7、13、14，新**委会提交的证据1-3、5，虽然时**公司和中行东大桥支行均对对方的上述证据的真实性提出异议，但是均未提供相反证据；新**委会对时**公司提交的证据5、9、17、20－24及中行东大桥支行提交的证据15、16的真实性不持异议，对其余证据不予质证，视为其放弃质证的权利；由于上述证据与生效裁判文书认定的事实及本案其他证据能够相互印证，故该院对其真实性予以确认。其中时**公司提交的证据2、4系陈**为获得非法利益、利用其银行工作人员的身份、虚构理财产品，以中行东大桥支行名义与时**公司签订委托理财协议,并向时**公司出具的理财证实书,并非中行东大桥支行的真实意思表示，故该院对时**公司提交的证据2、4的合法性不予认可。中行东大桥支行提交的证据10－12虽然由中行东大桥支行单方出具，时**公司对此提出异议，但是其所载内容与本案其他证据能够相互印证，且证据10、11已经生效裁判文书确认，现时**公司未能提供相反证据推翻现有的证据，故该院对中行东大桥支行提交的证据10－12的真实性予以确认。

一审法院查明

一审法院审理查明：2007年9月21日，时**公司（甲方）与中行东大桥支行（乙方）签订《中国**限公司人民币委托理财产品总协议》，约定：甲方自愿购买乙方发行的理财产品，甲方自取得理财份额，即成为理财份额持有人和本协议当事人，其购买并持有理财份额的行为本身即表明对本协议及其他理财计划文件的承认和接受，并按照理财法律规范性文件、《产品说明书》及其他有关规定享有权利，同时须承担相应义务。乙方按照理财法律规范性文件、本协议、《产品说明书》及其他有关规定发行理财产品管理和运用理财计划产品。协议另就各个术语的释义、理财计划的种类、投资范围与限制、当事人的权利义务、认购与缴款理财份额的转让、过户与冻结、投资收益的分配和理财本金的支付、理财计划费用与其他债务、风险揭示和承担违约责任等进行了约定。同日，时**公司与中行东大桥支行签订了《中银平稳收益理财计划2007年第7期产品说明书》，时**公司委托中行东大桥支行申购中**行发行的“平稳收益0707”，并在中行东大桥支行处开立了交易账户，中行东大桥支行代位申购了中**行发行的基金代码为830016的“平稳收益0707”理财产品，交易金额为3000万元。

2007年12月11日，中行东大桥支行的客户经理陈*龙到时**公司，向时**公司出具了在其伪造的理财文件上加盖中行东大桥支行业务公章及副行长张**、李*名章的1号理财委托书，载明时**公司委托中行东大桥支行进行人民币结构性理财业务，委托日为2007年12月11日，起息日为2007年12月17日，到期日为2008年6月17日，交易本金为3000万元，预期收益率为年利率5％，时**公司委托中行东大桥支行进行理财的产品以中行东大桥支行向时**公司出具的《交易证实书》为准。2007年12月24日，陈*龙向时**公司出具了在其伪造的理财文件上加盖有中行东大桥支行业务公章的1号理财证实书，载明：交易类型为认购结果，申请日期为2007年12月11日，确认日期为2007年12月17日，基金代码为830125，基金名称为平稳0808，申请金额为3000万元，成交金额为3000万元，成交基金份额为3000万份，成交价格为1元，记录状态为成功。后陈*龙从时**公司取走一张金额为3000万元、未填写收款人名称的支票。后该转账支票收款人处填写的是北京**公司，北京**公司于2007年12月13日收到3000万元，后又将该3000万元支付给由陈*龙控制的北京东**限公司（以下简称东**公司），东**公司分别于2008年1月9日、2008年1月14日、2008年1月24日分三笔（500万元、1500万元、1000万元）借给新**委会使用。

2007年12月28日和2008年2月25日，陈**又分别采取在其伪造的理财文件上加盖中行东大桥支行业务公章的方式，向时**公司分别出具了2号理财委托书和3号理财委托书。其中2号理财委托书载明：委托日为2007年12月29日，起息日为2008年1月7日，到期日为2008年7月7日，交易本金为2000万元，预期收益率为年利率5％。3号理财委托书载明：委托日为2008年2月25日，起息日为2008年2月27日，到期日为2008年8月27日，交易本金为2000万元，预期收益率为年利率6％。陈**分别于2008年1月17日、2008年2月27日，向时**公司出具了在其伪造的理财文件上加盖有中行东大桥支行业务公章的2号理财证实书和3号理财证实书，除基金代码和申请金额等信息随2号理财委托书和3号理财委托书进行相应变化外，其他内容与1号理财证实书基本相同。陈**分别从时**公司取走金额为2000万元、未填写收款人名称的转账支票各一张。2008年1月4日、2008年2月26日，时**公司的两笔各2000万元款项支付给了新**委会作为陈**所控制的东**公司提供的贷款。

后**告公司在中**行的官方网站对委托中行东大桥支行购买的前述三个理财产品进行查询，发现中行东大桥支行向时**公司出具的1号、2号、3号理财证实书中所载的理财产品并不存在。后经公安机关侦查，陈**的行为涉嫌诈骗。经北京**人民法院审理查明：陈**利用担任中行东大桥支行对公客户经理的工作便利，于2007年12月至2008年2月间，谎称办理人民币结构性理财产品，冒用中行东大桥支行的名义，使用其伪造的中**行《人民币结构性理财产品交易委托书》及成交确认函等文件，与时**公司签订委托理财协议，先后三次骗取时**公司共计7000万元；后陈**以其控制的东**公司的名义与新**委会签订借款协议，将上述7000万元借贷给新**委会，获取利息185万元；陈**已被抓获归案；案发后，涉案款项已全部追缴在案。北京**人民法院认为陈**伪造银行理财相关文件、偷盖银行印章、以中行东大桥支行的名义与时**公司签订委托理财协议的行为，并非其职务行为，乃是利用其银行工作人员的身份，取得时**公司信任后，虚构理财产品，冒用银行名义与时**公司签订委托理财协议，符合合同诈骗罪中虚构事实的特征；陈**的行为构成合同诈骗罪，于2010年9月20日被判处有期徒刑13年。后陈**提起上诉。2011年1月30日，北京**民法院裁定驳回陈**的上诉，维持原判。

另查一：2007年12月10日、2008年1月4日、2008年1月4日，陈**所控制的东**公司分别与新**委会签订了3份借款协议，约定的借款金额分别为3000万元、2000万元、2000万元，借款利率分别为每年10％、10％、12％，借款期限均为半年。陈**将自时尚广告公司取得的前述7000万元支付给新**委会后，新**委会将大部分资金用于村民自住房建设，并实际向陈**支付了利息185万元。2008年5月26日，北京市公安局通州分局冻结新**委会在中国农**关分理处的银行存款19987554.77元。2010年8月20日，北京**人民法院将新**委会在交通**支行的存款5000万元扣划至该院。2011年2月24日、2011年3月10日，北京**人民法院分别向时尚广告公司发还案款5000万元、2000万元。

另查二：根据中国**市分行大额支票电话核实记录及电话通话清单显示：2007年12月13日13时25分46秒、2008年1月7日13时18分27秒、2008年2月27日11时04分27秒，中国**市分行票据清算中心就上述金额分别为3000万元、2000万元、2000万元，出票人为时尚广告公司，收款人分别为北京**公司、新**委会、新**委会的三张转账支票，与时尚广告公司工作人员进行了大额支票付款业务电话核实，时尚广告公司确认支票内容并同意付款给收款人。时尚广告公司在三笔帐的记账凭证中录入的是“借其他货币资金贷给银行存款”，没有进账凭证，录入时只有一个支票存根。

另查三：北京**人民法院和北京**民法院在陈**涉嫌合同诈骗罪一案的刑事裁判文书中，均已认定陈**系伪造银行理财相关文件，偷盖中行东大桥支行的印章。庭审中，中行东大桥支行对三份理财委托书和理财证实书中的业务公章的真实性不申请鉴定。

另查四：时**公司曾就1号、2号、3号理财委托书，分别向北京**人民法院起诉，均要求解除双方所签的3份理财委托书、分别要求返还理财资金3000万元、2000万元、2000万元，并按照中**银行同期活期存款利率赔偿其利息损失。北京**人民法院审理后认为陈**的行为属于个人行为，由此给时**公司造成的经济损失中行东大桥支行不承担民事责任，判决驳回了时**公司的诉讼请求。后时**公司提起上诉。北京**民法院认为北京**人民法院判决适用法律错误，各方当事人的民事责任认定与尚未处理完毕的陈**的刑事案件相关联，应当将新建村村委会作为诉讼当事人一并进行追偿，据此作出裁定：撤销一审判决、驳回时**公司的起诉。时**公司于2009年8月再次向一审法院提起诉讼，要求中行东大桥支行支付其委托理财本金共计7000万元及按合同约定利率计算的投资收益。一审法院认为该案事实涉及到相关刑事诉讼，而刑事案件仍在审理中，本案的审理需以其审理结果为依据，故决定中止本案诉讼。后在刑事案件审理完毕后，一审法院于2011年恢复审理，时**公司同时将其诉讼请求变更现在的要求中行东大桥支行赔偿其经济损失的请求。

一审法院认为

一审法院判决认定：本案所涉的1号、2号、3号理财委托书和理财证实书，系陈**伪造中行东大桥支行的理财相关文件、偷盖中行东大桥支行的业务印章而来。北京**人民法院的1147号刑事判决书已经认定：陈**以中行东大桥支行的名义与时**公司签订的委托理财协议，系陈**个人的犯罪行为，并非代表中行东大桥支行履行职务的行为。鉴于1号、2号、3号理财委托书和理财证实书并非中行东大桥支行的真实意思表示，而是陈**实施犯罪行为的手段，上述合同符合法律规定的以合法形式掩盖非法目的情形，违反了法律禁止性规定，应认定无效。

陈**将自时尚广告公司骗取的7000万元以借款的形式借给新**委会使用，时尚广告公司存在7000万元在被非法占用期间的经济损失。

新**委会作为本案7000万元款项的实际用资人，且作出过还款计划同意还款，时尚广告公司在诉状中亦主张新**委会作为实际用资人应当承担相应的民事责任，其作为实际用资人，理应返还所占用的资金7000万元及占用期间相应的孳息。现北京**人民法院已将案款7000万元发还时尚广告公司，新**委会仍需向时尚广告公司支付占用7000万元期间的孳息。

尽管陈**的犯罪行为系个人行为，并非职务行为，但中行东大桥支行作为陈**所在单位，对印章疏于审慎管理，导致陈**使用中行东大桥支行的印章伪造理财相关文件并与时**公司签订理财委托书进行犯罪活动，中行东大桥支行对此具有过错。且因其过错行为导致陈**将时**公司所有的7000万元通过陈**控制的东**公司以借款的方式借给新**委会使用，给时**公司造成了经济损失。中行东大桥支行对印章疏于审慎管理的行为与时**公司的损失之间存在法律上的因果关系，故中行东大桥支行对时**公司的损失应当承担赔偿责任。

同时，时**公司虽然是陈**刑事案件的受害人，但是其在向陈**交付转账支票时未填写收款人，且在中国银**据清算中心向其电话核实大额支票时，其在明知收款人并非其所签的1号、2号、3号理财委托书的相对方中行东大桥支行的情况下，仍同意付款给北京**公司和新**委会，时**公司对此亦具有过错。时**公司的过错行为直接导致了其本应向中行东大桥支行支付的7000万元理财款项被陈**以犯罪手段通过东**公司借给新**委会使用，因此时**公司对其7000万元被占用期间的经济损失亦应承担相应的民事责任。

由于陈**系个人犯罪行为骗取7000万元，时尚广告公司不应依据无效的1号、2号、3号交易委托书和理财证实书中所载的年利率5%或年利率6%的标准、从起息日开始计算损失。关于损失的计算标准，该院综合考虑陈**的犯罪情节、双方当事人的过错程度等因素，依法酌定为自时尚广告公司的资金被转移交付之日起至被司法冻结前一日止、按照中**银行同期单位活期存款利率计算。

该院综合考虑新**委会尚需向时**公司支付占用7000万元资金期间的孳息，该孳息与该院依法酌定的时**公司的损失计算标准相同；陈**的犯罪行为并非职务行为，且中行东大桥支行并未实际占有使用时**公司所有的资金等因素，同时考虑到时**公司对其损失亦存在一定的过错，故该院认为，对于时**公司的损失，应当首先由实际用资人新**委会支付，对其不能履行的部分由中行东大桥支行承担补充赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院》第五条第二款之规定，判决：一、新**委会于判决生效之日向时尚广告公司支付七千万元的利息（其中以二千万元为基数、自二○○八年一月四日起至二○○八年五月二十五日止，以二千万元为基数、自二○○八年二月二十六日起至二○一○年八月十九日止，以三千万元为基数、自二○○七年十二月十三日起至二○一○年八月十九日止；均按照中**银行同期单位活期存款利率计算）；二、中行东大桥支行对上述第一项所确定的付款义务，对新**委会不能履行的部分向时尚广告公司承担补充赔偿责任；三、驳回时尚广告公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

时尚广告公司不服一审法院判决向本院提起上诉，主要上诉理由是：一、一审判决称时尚广告公司在向陈**交付转帐支票时未填写收款人，且在中国银**清算中心电话核实时，在明知收款人并非理财委托书相对方的情况下仍同意付款给北京**公司和新**委会，对此具有过错。该认定缺乏事实与法律依据。（1）时尚广告公司按照陈**的要求未在支票上填写收款人，并不存在过错。陈**是中行东大桥支行负责理财业务的客户服务经理，从时尚广告公司在中行东大桥支行处开立基本账户时起陈**便一直代表中行东大桥支行为时尚广告公司提供包括提取现金在内的上门服务，并且顺利完成第一笔理财业务。在此后的三笔涉案理财业务中，陈**均能提供加盖中行东大桥支行公章与行长、副行长名章及数名经办人员名章的《理财产品交易委托书》及《交易证实书》。基于上述现象判断时尚广告公司有充分的理由对陈**建立足够的信任。

时**公司在开具支票过程中，并非基于疏忽或错误不填写收款人，而是被陈**要求不填写，甚至为此作废了一张支票。由于陈**是银行专业的理财经办人员，按照银行人员要求填写理财支票是时**公司财务人员的正常反应，以此认定时**公司存在过错，显属过苛。

（2）票据清算中心的核实电话并不能提醒时尚广告公司存在诈骗，时尚广告公司未能警觉并不存在过错。陈**从未向时尚广告公司财务人员介绍“结构性理财”的具体操作流程，未填写收款人的支票即存在向中行东大桥支行之外的第三人支付的可能，因此时尚广告公司财务人员在接到票据清算中心的核实电话时，并不当然能够想到存在诈骗。票据清算中心的核实电话是在陈**自行填写收款人之后，犯罪行为已经完成，即便时尚广告公司提出异议也不能阻止票据支付。

二、一审判决认定中行东大桥支行承担补充赔偿责任，缺乏事实与法律依据。（1）司法解释第五条第二款并未规定过错方的赔偿责任只是补充赔偿责任，相反，该条文处理的就是过错方与受损害方之间的赔偿关系，明确过错方作为责任方独立赔偿“犯罪行为所造成的经济损失”，并未提及可因其他原因而免除或减少赔偿责任。（2）本案中虽然存在实际用资人等其他责任承担主体，但由于实际用资人对时尚广告公司的赔偿与中行东大桥支行对时尚广告公司的赔偿是基于不同的法律关系，因此并不能减轻中行东大桥支行的过错赔偿责任，即便两者均需要进行赔偿，也应当是负有连带赔偿责任。（3）一审判决在认定中行东大桥支行存在过错的情况下，仅判决其承担第三人不能履行部分的补充赔偿责任，显然是减轻了中行东大桥支行的民事赔偿责任，如果第三人履行了赔偿责任，则中行东大桥支行将完全免责，这与认定其负有过错应予赔偿自相矛盾。

三、一审判决在认定时**公司经济损失金额上存在错误，应当参照委托理财合同的约定计算利息。（1）一审判决按活期存款利率计算时**公司经济损失缺乏事实依据。时**公司从未要求“依据”交易委托书约定利率计算利息，而只是要求“参照”约定利率计算利息，一审判决以“不能依据无效的合同标准收息”不予支持属于偷换概念。交易委托书载明的5%、6%的年利率是当时公允的理财收益率，并不存在高息等违反金融法规的情形，时**公司完全可以通过正常的理财获得此部分收益。由于陈**犯罪、中行东大桥支行过错等导致时**公司未能按上述利率获得收益，应当认定为时尚公司未获得收益即为经济损失，无需法院自行“酌定”。在法院一些判例中，虽然对于利息损失的计算标准不一，但由于大额资金通常不会以活期存款的形式存在，因此判决多是按同期贷款利率或同期银行定期存款利率计算，这充分考虑了以定期存款来保护资金所有人不至于因犯罪行为而产生较大的经济损失。一审判决以活期利率计算经济损失，缺乏起码的资金理财常识，是对时**公司正当收益的侵害。（2）一审判决将时**公司经济损失的计息时间计算至司法冻结前，缺乏事实依据。涉案资金虽被司法冻结，但并未向时**公司发还，在此期间时**公司的资金收益经济损失仍在持续发生，应该获得赔偿。

四、一审判决在过错认定及责任分担上严重偏袒中行东大桥支行，侵害了时**公司的合法利益，判决结果显失公平。（1）过错责任最大的中行东大桥支行将可能完全免责。正是由于中行东大桥支行疏于对人员印章的管理才导致陈**犯罪得逞、时**公司巨额资金被挪用，中行东大桥支行应当承担主要的过错及赔偿责任。但一审仅判决中行东大桥支行承担补充赔偿责任，由于新**委会具有清偿能力，实际上中行东大桥支行根本无需承担赔偿责任。（2）并不存在过错的时**公司将承担巨额的经济损失。时**公司在陈**的诈骗犯罪中并不存在过错，但一审强行认定时**公司存在过错，压低时**公司的经济损失计算标准，再缩短计算损失的时间。原来可以通过正常的理财获取上千万元收益的时**公司，却只能获得不足70万元的利息赔偿。这是对时**公司利益的漠视与侵害。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持时**公司的诉讼请求。

新**委会亦不服一审法院判决向**提出上诉，主要上诉理由是：一、新**委会作为第三人主体不适格。无独立请求权的第三人参加诉讼的依据是“案件处理结果与其有法律上的利害关系”，此种关系应仅限于对本诉被告负义务性的牵连，与原告并无法律上的利害关系。本案中新**委会与中行东大桥支行之间不存在任何义务关系，时尚广告公司并未要求新**委会承担任何责任。根据司法解释的规定，不得将“与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人”作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。故新**委会不是本案第三人，不应继续参加诉讼。

二、一审判决超越了时尚广告公司的诉讼请求。时尚广告公司未要求新**委会承担责任。一审期间时尚广告公司多次表示不要求新**委会承担责任，一审法院应该准许新**委会提出的“不再继续参加诉讼”的请求或裁定其退出诉讼。但一审却判决新**委会向时尚广告公司支付7000万元的利息。该判决超越了时尚广告公司的诉讼请求，违反了民事诉讼的不告不理原则。故提起上诉，请求二审撤销原判第一项。

中行东大桥支行针对时**公司和新**委会的上诉答辩称：一、对于本案所涉3笔假理财合同，相关刑事判决已认定系陈**个人合同诈骗，为不可履行的虚假合同，所涉7000万元款项已作为赃款由刑事案件审理法院从实际用资人新**委会追回，并已全额发还时**公司。时**公司在刑事案件法院审理完结后、继续主张假合同的预期利润，其据此起诉的案由及诉请没有基础和事实依据，其据以提起的请求依法不能成立，依法应被驳回。1、既然涉及刑事案件，资金属于追赃，人民法院对该假理财所涉款项已作出处理，根据“一事不再理”的法律原则，本案时**公司对已处理完毕的案件仅以变更案由的方式，再次提出主张虚假合同的预期利润，依法人民法院不应给予支持。故其依据假合同内容的起诉及请求依法应予驳回。2、本案起始是以委托理财合同纠纷进行主张，因涉及刑事并需等待刑事判决结果，因此中止审理。时**公司在刑事判决后、涉案款项全部发还，其将案由变更为财产损害赔偿纠纷，但依据的仍是假合同事实，主张已经刑事判决明确的假合同之预期利润，没有任何事实和法律依据，依此其主张变更案由所提起的请求亦无事实和法律基础支持，均应被依法驳回。

二、本案款项的流失，完全是时**公司的过错造成的，其款项流失的过错应由其自行承担，不应无理转嫁给中行东大桥支行。1、时**公司开具支票不填写收款人的过错很明显。刑事判决已认定，陈**的行为是个人犯罪行为，与中行东大桥支行无关。时**公司不填写收款人的行为产生的后果不应转嫁给中行东大桥支行承担。根据中**银行支付结算办法和相关会计准则，支票填写必须要素齐全，这是金融常识，作为时**公司的专业会计人员，其应为明知。但其在明知的情况下，在涉案的3张假理财支票填写中采用收款人空白不写的行为，明显违背了人**行相关强制性的规定，并因此给本案款项流失提供了极大的便利。也就是说，本案支付的支票时**公司如果填写齐全，就不会引发涉案款项的流失即被骗。2、时**公司不仅违反人**行相关强制性的规定开具支票不填写收款人，且在票据清算中心划款前核对时真实、自主决定将涉案款项支付新**委会，时**公司应对其自主、真实的决定和行为自行承担相应的法律后果。本案若有损失，其紧密关联和因果关系的责任方时**公司过错清楚明确，且异常严重，其款项流失的过错应由其自行承担，不应无理转嫁给中行东大桥支行。

三、针对本案标的即时**公司诉请的款项孳息，新**委会作为涉案款项的实际用资人，与本案处理结果的利害关系明显，其作为本案第三人的主体适格并理应承担本案涉案款项及孳息还款责任。1、相关证据显示，是时**公司会计在票据清算中心划款前核对时真实、自主决定将涉案款项支付新建村，涉案款项直接入到新**委会账户，新**委会是涉案款项的实际用资人。2、刑事判决中也认定新**委会是涉案款项的实际用资人，且扣押新**委会款项确定为赃款并发还给时**公司，即涉案款项的偿还义务亦是新**委会承担。新**委会也曾出具还款计划，确认其应负款项返还义务，其也具有偿还资金涉案款项及占用期间孳息的偿还能力。3、北**院民事裁定书亦认定用资人新**委会是负有返还义务的责任方。4、时**公司在诉状中明确“第三人作为实际用资人，与本案结果具有法律上的利害关系，应承担相应的民事责任”，该处所指并非仅指涉案使用本金的返还，亦应包含其本金占用期间孳息的承担。5、根据民事诉讼法第五十六条的规定，新**委会作为案件的第三人，人民法院有权依法判决其承担民事责任。一审判决判令新**委会承担偿还义务合法有据。

四、最**院的相关规定第五条第二款规定的赔偿责任系补充赔偿责任，故假使认为中行东大桥支行有过错，也只应承担补充赔偿责任。1、规定第四条至第六条中所提的赔偿责任，是指补充赔偿责任。系个人犯罪的，应当先向犯罪分子追缴，犯罪分子不能退还或不能赔偿被害人的财物及其经济损失的，单位承担补充赔偿责任。而时尚广告公司放弃向犯罪分子或实际用资人主张预期利润或占用资金期间的利息，直接向中行东大桥支行进行假合同的预期利润的主张，没有任何事实和法律依据。2、一审判令中行东大桥支行承担补充赔偿责任，即已明确了中行东大桥支行需依法承担的相应法律责任，并非免责。时尚广告公司认为“过错责任最大的中行东大桥支行将可能完全免责”，是对一审判决的肆意曲解。

五、一审判决总体说是公平的。新**委会作为涉案资金的实际用资人，是本案的返还义务人，也是不当获利人，相关刑事判决及高院民事裁定亦确认新**委会为返还义务人。因此，新**委会作为本案“第三人”的身份合法合规，并无不当，不存主体不适格的情形，本案理应由其承担相应的偿还责任。

六、时尚广告公司所述诸多情形与事实严重不符，依法不应采信。1、时尚广告公司在上诉状中陈述：“陈**一直代表中行东大桥支行为时尚广告公司提供包括提取现金在内的上门服务，并且顺利完成第一笔理财业务”。“时尚广告公司在开具支票过程中，并非基于疏忽或错误不填写收款人”与事实和证据违背。首先，本案中时尚广告公司从未与中行东大桥支行签署过上门服务协议，且上门服务系收费性质，根本不存在派陈**提供上门服务的可能。其次，第一笔真实理财业务系时尚广告公司的财务班杰于2007年9月21日携带公司对该理财的特别授权委托书及相关理财全套手续材料，前来中行东大桥支行柜台办理的。时尚广告公司当场提交的支票，收款人等要素填写齐全，且办理了实际进帐所需对应的三联进帐单，其中第二联中行东大桥支行留存记帐；第一、三联**告公司支票款已入银行户的原始权利凭证，当日业务办理结束交由班杰带回。第三、时尚广告公司违反人**行相关强制性的规定，开具支票不填写收款人的过错明显。

2、时**公司在上诉状中陈述：“陈**从未向上诉人财务人员介绍结构性理财的具体操作流程”“票据清算中心的核实电话是在陈**自行填写收款人之后，犯罪行为已经完成，即便上诉人提出异议，也不能阻止票据支付”与事实和证据违背。首先，时**公司对本案所涉结构性理财产品特性和操作流程均为明知。其在虚假理财前对银行各理财产品及宣传介绍资料均进行搜集，仔细阅读后整理并作出理财报告，提交公司上级主管单位讨论后批准；本案中其所搜集的正是中**分行结构性理财产品介绍折页，折页对产品内容、特性及流程作出简要说明（该折页摆放在银行柜台上，向社会公示）。其次，本案中转帐支票交付陈**、或填写收款人，并非就是转帐支票所载的资金完成转移。依据人行大额划款前核实的规定，该金融业务的实际操作为：划款前须向付款人核对支票记载事项内容的真实性（包括金额、付、收款人），在确认真实无误、付款人明确表示同意支付，票据清算中心方能依付款人指令划出款项；如付款人不同意，则不会发生划款。

相关证据显示：是时尚广告公司会计在票据清算中心划款前核对时真实、自主决定将涉案款项支付新建村，涉案款项经体外循环，直接入到新建村村委会账户。因此，时尚广告公司应对其自主、真实的决定和行为自行承担相应的法律后果。

七、一审判决“时尚广告公司的经济损失酌定按单位活期存款利率计算至资金被司法冻结前一日”，并无不当。1、本案交易委托书为陈**个人伪造，是无效的，时尚广告公司仍依据该交易委托书中的利率进行主张，无任何事实和法律依据。2、资金的活期存款利息，是资金的正常孳息。一审认定的活期存款利率标准并无不当，何况一审在认定时尚广告公司的经济损失时，还综合考虑了陈**的犯罪情节、时尚广告公司的自身过错等诸多因素。3、由于本案涉及刑事，且该款项被认定为赃款，在刑事案件中依法被司法冻结后直接发还时尚广告公司。因此若将司法冻结时尚广告公司款项期间的孳息转嫁由中行东大桥支行或新**委会承担，与法无据，亦有违公平、公正的法律原则。

综上，请求二审法院依法驳回时尚广告公司和新**委会的上诉，以维护法律的尊严与公正。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，上述事实，有各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为，时尚广告公司并未提供证据证明涉案的3笔理财委托书的签订和履行手续与其之前在中行东大桥支行处完成的一笔委托理财业务的办理手续相同。同时在本案中时尚广告公司未填写支票收款人、在向其电话核实时、在明知相对方为中行东大桥支行的情况下仍同意向第三人付款，以上行为均不符合人**行相关规定，时尚广告公司的行为具有过错，且其过错与票据项下款项被犯罪分子转走具有直接因果关系。一审法院根据几方的过错程度确定各自应承担的责任并无不当，判决中行东大桥支行对新**委会不能履行的部分进行补充赔偿已经体现了银行的责任，并未偏袒银行。因时尚广告公司行为有过错、3份委托理财合同也是无效合同，故时尚广告公司参照合同约定的利率要求中行东大桥支行赔偿其利息损失，没有事实和合同依据。对其上诉请求本院不予支持。新**委会作为实际用资人与双方争议的诉讼标的具有牵连关系，其作为第三人参加诉讼并承担相应赔偿责任不违反实体和程序法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十一万九千一百零一元，由北京时**限公司负担十万五千七百四十一元（已交纳）；由中国银行**大桥路支行负担一万三千三百六十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费十一万九千一百零一元，由北京时**限公司负担五万九千五百五十元五角（已交纳）；由北京市通**村民委员会负担五万九千五百五十元五角（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十月二十日