雷*犯非法行医罪、生产、销售假药罪一审刑事判决书

审理经过

麻城市人民检察院以麻检刑诉（2015）第171号起诉书指控被告人雷*犯非法行医罪、生产销售假药罪，于2015年8月27日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。麻城市人民检察院指派检察员程**出庭支持公诉，被告人雷*及辩护人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2007年以来，被告人雷*在未取得《执业医师资格证》、《医疗机构执业许可证》的情况下，先后在麻城市一桥老广播局附近租住房、南正街一公共厕所二楼租住房、南正街神州大药房附近二楼租住房等地，擅自开设”东方祖传秘方按摩店”，从事诊疗活动并销售其自制膏药。麻**生局先后于2008年8月13日、2009年4月10日依法决定对雷*行政处罚，责令立即停止非法执业活动。

2015年6月3日，被告人雷*在继续非法行医并销售其自制膏药过程中，被他人举报，麻城市**管理局对雷*的店内依法进行检查，扣押其自制膏药850张（贴）。经黄冈市**管理局认定：雷*生产经营的自制膏药，无包装、未经批准无批准文号，应按假药论处。

2015年7月6日，麻城市卫生和计划生育局发现雷*仍在非法执业，遂将该案移交麻城市公安局。

为指控上述事实，公诉机关当庭出示了被告人雷*的供述、物证自制膏药及照片、书证户籍证明、到案经过、行政处罚卷宗、麻城市卫生和计划生育局出具的证明材料、黄冈市**管理局复、检查、调查笔录、扣押决定书、证人万*、陈*等人的证言等证据。据此，公诉机关认为，被告人雷*的行为已构成非法行医罪、生产销售假药罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第一百四十一条之规定惩处。

一审答辩情况

被告人雷*无辩解意见，当庭提交了其按摩师资格证。

辩护人辩护意见，1、被告人雷*的行为不构成非法行医罪，2、生产、销售假药对人体未造成伤害，犯罪情节轻微，3、建议对被告人适用缓刑。为支持其辩护意见，辩护人当庭提交了证人刘*、伍*的证言，拟证实他们在雷*治疗下有疗效的事实。

本院查明

经审理查明，被告人雷*未取得《执业医师资格证》、《医疗机构执业许可证》。2007年以来，雷*先后在麻城市一桥老广播局附近租住房、南正街一公共厕所二楼租住房、南正街神州大药房附近二楼租住房等地，开设东方祖传秘方按摩店，从事诊疗活动并销售其自制膏药。

麻**生局先后于2008年8月13日、2009年4月10日决定对雷*行政处罚，责令立即停止非法执业活动。

2015年6月3日，雷*在非法行医并销售其自制膏药过程中，被他人举报。麻城市**管理局依法对雷*的按摩店进行检查，扣押其自制膏药850张（贴）。经黄冈市**管理局认定雷*生产经营的自制膏药，无包装、未经批准无批准文号，应按假药论处。

2015年7月6日，麻城市卫生和计划生育局发现雷*仍在非法执业，遂将该案移交公安机关。2015年7月9日，麻城市公安局治安大队书面传唤被告人雷*到队接受调查。

上述事实，有以下公诉机关提供的已经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人雷*的供述，主要证实他只有小学二年级文化程序，没有取得《执业医师资格证》、《医疗机构执业许可证》、《食品药品监督管理机构许可证》。自2007年开始他先后在麻城市一桥老广播局附近租住房、南正街一公共厕所二楼租住房、南正街神州大药房附近二楼租住房等地经营东方祖传秘方按摩店，并在店内自制膏药。期间被麻**生局查过几次，麻**生局向他下达了二次处罚通知书，一次是罚钱，一次是停业。2015年5月份，当他再次给万某治病时，治疗了二十多天不见好转，他就被告到卫生局去了。

2、证人证言

证人万*的证言，主要证实他有肩膀和背部酸痛的毛病，2015年5月11日他到雷*的按摩店去按摩，雷*向他推荐膏药，贴了第一张后，皮肤开始发痒，雷*说属于正常反应，需加大药量，前后治疗了二十多天，花了3000余元，背部出现红疹，他就到麻城市中医院检查。他就向卫生局、食品药品监督管理局举报了。

证人陈*的证言，主要证实他在麻城市中医院坐诊期间，有u0026times;u0026times;，说是在小诊所里贴了自制的膏药，皮肤出现红疹，小诊所诊断是强直性脊柱炎。他说强直性脊柱炎肉眼是看不出来的，红疹吃点消炎药就可以了。

到案经过，主要证实2015年7月9日，麻城市公安局治安大队书面传唤被告人雷*到队接受调查，在传唤过程中，被告人不配合，经反复劝说才同意到公安机关接受调查的事实。

2、物证雷*自制膏药及照片，主要证实雷*自制膏药的事实。

3、书证

行政处罚卷宗，主要证实麻**生局于2008年8月13日、2009年4月10日因被告人雷*非法执业，分别两次对雷*进行处罚的事实。

麻城市卫生和计划生育局出具的证明材料，主要证实雷*的行为依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款之规定，属于诊疗活动。

黄冈市**管理局复函，主要证实雷*生产经营的自制膏药，包装、未经批准、无批准文号、应按假药论处。、

书证户籍证明，主要证实被告人雷*的个人身份信息。

4、检查、调查、扣押决定书、刑事照片，主要证实2015年6月3日，麻城市**管理局对被告人雷*的按摩店进行检查，并从店内扣押自制膏药850贴，以及店内现场宣传、物品照片的事实。

以上证据，收集程序合法，所证内容客观真实，本院予以采信。

本院认为

本院认为，被告人雷*未取得执业医师资格证非法行医，被卫生行政部门两次行政处罚后再次非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪；被告人雷*生产销售假药，其行为又构成生产、销售假药罪，被告人雷*实施生产、销售假药行为，其目的是为了实施非法行医行为，按照牵连犯的处断原则，应当依照处罚较重的刑罚定罪处罚，被告人雷*的行为应择非法行医罪进行定罪处罚。公诉机关指控的事实成立，但适用法律不当，应当予以纠正。

辩护人关于被告人不构成非法行医罪及生产、销售假药罪情节轻微的辩护意见，不符合本案事实和法律规定，本院不予采纳，辩护人提供的证人刘*、伍*的证言，此两份证言辩护人在取证时没有分别单独进行，被告人雷*及其他证人均在取证现场，且收集证据的律师为一名律师，故上述两份证人证言在收集程序上程序违法，本院不予采纳。

被告人雷*在庭审中自愿认罪，犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，其所在社区愿意对其进行社区矫正，本院决定对其适用缓刑。

本院依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最**法院﹤关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第二项、第二条第四条、《最**法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人雷*犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三日内缴纳。）

如不服本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日