李**、李**、杨*甲犯非法经营罪，张**销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书

审理经过

宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2015）295号起诉书指控被告人李**、李**、杨*甲犯非法经营罪，被告人张**销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行审理。庭审中，被告人张**对公诉机关指控的部分犯罪事实予以否认，遂于同月13日将本案转为普通程序，同年12月25日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员郑**出庭支持公诉，被告人李**及其辩护人邓**、被告人李**及其辩护人周**、被告人张**及其辩护人张**、被告人杨*甲及其辩护人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

宣城市宣州区人民检察院指控：被告人李**、李**、杨**违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖制品，其中，被告人李**涉案价值928425元，被告人李**涉案价值498736元，情节特别严重；被告人杨**涉案价值57670元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人张**销售明知是假冒注册商标的商品，涉案金额429689元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人杨**提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第六十八条之规定，予以惩处。

被告人李**对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。辩护人邓**发表如下辩护意见：1、对本案的定性不持异议。2、指控李**涉案价值928425元不属实，因该金额为银行汇款金额，除购买假烟费用外，还包括物流费和购买其他商品的费用。3、被告人李**只销售假烟5万余元，应以5万余元作为本案非法经营数额认定。4、被告人李**提供重要线索，侦查机关依此抓获其他重要人员，应认定立功。5、被告人李**归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现。请求对被告人李**从轻处罚并适用缓刑。

被告人李**对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人周**发表如下辩护意见：1、本案定性由法庭裁决；2、被告人李**通过联系上下家获取佣金，只是居间人，其没有实际参与买卖，不应以上下家的涉案金额去认定李**在本案中的涉案金额。3、被告人李**销售假冒烟草数额包括物流和买衣服鞋子的费用，不能全额认定。4、被告人李**向公安机关提供线索，具有立功表现。5、李**系大学在校生，平时表现良好。请求对被告人李**免于刑事处罚或者适用缓刑。

被告人张**对本案的定性及指控其销售假烟263995元的事实不持异议，认为指控其销售假烟的165694元通过李**银行卡账户进行转账不属实，该银行卡不归他使用。其辩护人张**发表如下辩护意见：1、对指控被告人张**销售假烟263995元的事实不持异议，对销售假烟165694元的事实有异议，现没有证据证明金某某的银行卡是被告人张**在使用。2、被告人张**具有立功表现。3、被告人张**归案后积极退赃。请求对被告人张**处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人杨**对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人王**发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人杨**获利较小，社会危害性较小。3、被告人杨**具有重大立功表现。请求对被告人杨**减轻处罚，并在有期徒刑十个月以下量刑。

本院查明

经审理查明：

一、关于销售假冒注册商标的商品事实

2014年10月至2015年2月间，被告人张**在持有烟草零售许可证的情况下，明知是假冒的中华牌香烟而多次向被告人李**销售，销售金额共计443189元。

二、关于非法经营事实

1、2014年11月至2015年2月间，被告人李**在未取得烟草零售许可证的情况下，通过手机微信号“al＊＊＊l”，多次向被告人李**多次销售假冒芙蓉王、利群、黄鹤楼等品牌香烟，销售金额共计498736元。

2、2014年10月至2015年3月间，被告人李**在未取得烟草零售许可证的情况下，通过手机微信号“me＊＊＊8”，将从被告人李**、张**处购买的假冒香烟多次向被告人杨**销售，销售金额共计42365元。

3、2014年11月至2015年3月间，被告人李**将上述购买的假冒香烟通过上述方式多次向陈*甲销售，销售金额共计9270元。

4、2014年12月至2015年2月间，被告人杨**在未取得烟草许可证的情况下，通过手机微信号“xi＊＊＊i”，多次向肖某某、朱某某等人销售假冒中华、芙蓉王、黄鹤楼等品牌香烟，销售金额共计57670元。具体犯罪事实分述如下：

⑴2014年12月至2015年2月间，被告人杨**多次向肖某某销售假冒香烟，销售金额共计26060元。

⑵2014年12月至2015年1月间，被告人杨**多次向朱某某销售假冒香烟，销售金额共计14625元。

⑶2015年1月至2月间，被告人杨**多次向王某某销售假冒香烟，销售金额共计8320元。

⑷2014年12月至2015年2月间，被告人杨**多次向周某某销售假冒香烟，销售金额共计8665元。

2015年3月14日，公安机关从杨*甲处扣押假冒名牌香烟软盒中华2.9条、软盒黄鹤楼0.7条、硬盒黄鹤楼0.3条、硬盒白沙（和天下）0.4条、硬盒荷花（钻石）0.8条、硬盒芙蓉王（钻石）1条；同年4月20日，从李**扣押假冒名牌香烟硬盒中华5条、牡丹（紫）2条。

2015年5月6日，安徽省**监测站对从被告人杨**、李**扣押的中华、黄鹤楼等品牌香烟进行鉴定，均为假冒注册商标的伪劣卷烟。

2015年3月14日、18日、26日、4月22日，被告人杨**、李**、李**、张**先后被抓获。四被告人归案后，均如实交代了犯罪事实。

被告人杨**、李**归案后，公安机关根据其提供的信息，分别抓获本案同案人员；根据李**提供其销售假冒香烟的上线信息，经侦查无法查实；根据张**提供的信息，公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，但未能确定该犯罪嫌疑人是否构成犯罪。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：

1、宣州**卖局（宣州）烟移（2015）第002号案件移送函、受案登记表、立案决定书证实：本案由宣州**卖局于2015年3月13日移送至公安机关，公安机关经审查于次日立案侦查。

2、户籍信息证实：被告人李**、李**、张**、杨**的身份等基本信息。

3、到案经过证实：2015年3月14日，被告人杨**在浙江省慈溪市被抓获；2015年3月18日，被告人李**在安徽省蚌埠市蚌山区被抓获；2015年3月26日，被告人李**在河**东新区被抓获；2015年4月22日，被告人张**在广东省惠州市被抓获。

4、扣押决定书、扣押清单证实：2015年3月14日，公安机关从杨*甲处扣押白色苹果手机一部及假冒名牌香烟软盒中华2.9条、软盒黄鹤楼0.7条、硬盒黄鹤楼0.3条、硬盒白沙（和天下）0.4条、硬盒荷花（钻石）0.8条、硬盒芙蓉王（钻石）1条；同年4月18日、20日，从李**扣押苹果手机三部、假冒名牌香烟硬盒中华5条、牡丹（紫）2条。

5、宁波**卖局、蚌埠**卖局、郑州**卖局、深圳**卖局出具的证明证实：杨**、李**、李**均无烟草零售许可证，张**有烟草零售许可证。

6、引证商标资料证实：中华牌卷烟由上海**限公司、上海**）公司于2008年04月28日注册。

7、协助查询财产通知书、银行查询明细证实：公安机关于2015年4月17日调取了李**在安徽蚌埠市使用的中国农业银行卡的交易明细，2013年11月4日至2013年12月19日，李**转款至李**农行卡计13500元；自2015年2月1日至4日，李**转款至李**农行卡计263995元；同年4月20日调取了金某某尾号为0515的工商银行卡交易明细，2014年10月26日至11月26日，李**转款至金某某工行卡计165694元。

8、支付宝交易记录及明细查询证实：1、杨**通过支付宝账户名为“孙某某”的账户（256…948@qq.com），自2014年10月27日至2015年3月13日，向支付宝账户名为“李**”的账户转账53笔，共47685元；支付宝账户名为“李*甲”的账户（138…6178）自2014年12月5日至2015年2月26日收到肖某某、王某某、周某某、朱某某等人转账共计金额41446元。2、李**通过支付宝账户名为130…6127的账户，自2014年11月30日至2015年2月6日，向支付宝账户名为“李**”的账户转款计322580元；通过支付宝账户名为315…964@qq.com的账户，自2015年2月27日至28日，向支付宝账户名为“李**”的账户转款计8500元；通过支付宝账户名为132…6087的账户，自2014年9月25日至2015年3月3日，向支付宝账户名为“李**”的账户转款计167556元。

9、电子证据检查笔录、远程勘验笔录证实：2015年4月2日，公安机关对杨**、李**、李**使用的手机进行检查，并提取有关通信记录、微信和照片等；对杨**、李**、李**等人支付宝账号进行勘查，并提取有关图片资料，其中杨**的三个支付宝账户：账户名138…6178，交易286次，收入149206，支出149206元；账户名256…948@qq.com，交易605次，收入361698.48元，支出359018.48；账户名323…037@qq.com，交易7次，收入1330.28元，支出1100.01元。李**的三个支付宝账户：账户名130…6127，交易620次，收入412577元，支出412576.41元；账户名315…964@qq.com，交易38次，收入15852.01元，支出15852.01元。陈*甲的账户名137…109@qq.com，交易15次，收入0元，支出12074.05元。

10、关于杨**、李**、陈**支付宝远程勘验情况的说明证实：公安机关对杨**、李**、陈**的支付宝账户进行远程勘验，并对杨**（138…6178、256…948@qq.com）、李**（130…6127、315…964@qq.com、132…6087）的支付宝账户相关交易明细打印后，让李**、杨**确认无误后签字。

11、公安机关出具的情况说明证实：公安机关根据被告人杨**提供的信息，侦破其他案件，并抓获其他犯罪人员，具有立功表现；根据李**提供的信息，将其上线抓获；李**提供其销售假冒香烟的上线信息，无法查实。

12、安徽**监督局出具的资质认定、计量认证证书、安徽省**监测站出具的报告编号为JYB-2015020235、JYB-2015020267、JYB-2015040565、JYB-2015040566卷烟产品鉴别检验报告及鉴定意见通知书证实：从杨**、李**扣押的中华、黄鹤楼、芙蓉王等品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该结果已告知相关当事人。

13、证人朱某某的证言证实：2014年11月份，他在微信上认识一个微信号为“xi＊＊＊i”的男子，知道他是卖假烟后，便从该男子处购买了14625元的假冒品牌香烟，种类有中华、牡丹等品牌，上述交易都是通过微信和支付宝转账完成。

14、证人王某某的证言证实：2015年1月份，她在微信上认识一个微信号为“xi＊＊＊i”的男子，得知他是做假烟销售生意后，便从该男子处购买了8320元的假冒品牌香烟，种类有中华、苏烟等品牌，上述交易都是通过微信和支付宝转账完成。

15、证人周某某的证言证实：2014年12月份的时候，她在微信上认识一个微信号为“xi＊＊＊i”的男子，得知其是买假烟的，便从该男子处购买假冒品牌香烟共计8665元，种类有中华、芙蓉王等品牌，上述交易都是通过微信和支付宝转账完成。

16、证人肖某某的证言证实：2014年12月份，他在微信上认识一个叫“李*甲”，微信号为“xi＊＊＊i”的人，得知其是买假烟的，便从该男子处购买假冒品牌香烟共计26060元，种类有中华、黄鹤楼等品牌，上述交易都是通过微信和支付宝转账完成。

17、证人陈**的证言证实：2014年10月1日，他（微信号“cm＊＊＊5”）在微信上认识一个微信号为“me＊＊＊8”的女子，得知其是卖假冒品牌香烟和保健品的，便在微信上推销该女子的假烟和保健品。2014年11月至2015年3月间，他共从该女子处购买了9270元的假烟，种类有中华、牡丹等品牌，他通过支付宝（账号名“陈**”）将货款转到她的支付宝账号上去。对方支付宝账号名是“李**”。

18、证人何某某的证言证实：他妻子李**用他的支付宝向李**、杨*乙转账的情况他不知情，他没有通过银行卡转过假烟货款给张**。

19、证人金某某的证言证实：张**是她前夫，他们以前在深圳市区开了一家烟酒店，尾号为0515的工商银行卡是她经营的烟酒店和深圳**新区公司绑定的银行卡。他和张**2012年左右离婚后，那个烟酒店就留给张**使用，但她每个月仍然向该卡中打钱还车贷。同时证实李**是她外甥何某某的妻子。

20、被告人李**的供述证实：2014年8月份，她（微信号“me＊＊＊8”）在微信上认识一个销售假冒香烟的河南**大学的大学生李**（微信号“al＊＊＊l”），就与其一起在微信上做各种假冒品牌香烟的销售。她共从李**处购得芙蓉王、利群等假冒品牌香烟计498636元，都是通过她自己账户名称“李**”和账户名为“何某某”的支付宝给李**进行转账。2014年10月份，得知她丈夫何某某的姨妈前夫张**在做假烟生意，便通过微信从张**处购买“中华”和“红牡丹”等品牌的假烟，她先后从张**处购得总价值429689元的假烟，并将货款263995元存入张**的妻子李**的中**银行账户上及货款165694元存入张**的前妻金某某的工商银行卡账户上。她与金某某住在一起，不需要通过银行卡汇款，金某某的工商银行卡一直由张**使用。她购得假烟后便在微信上进行销售，其中向陈*甲销售了9270元，向杨**销售了42365元。她从李**、张**处购得的假烟大部分都被她卖了。她没有烟草零售许可证。

21、被告人李**的供述证实：2014年8月份，他在网上开始接触卖假烟，11月份在QQ上认识一个福建漳州人后，就从该男子处固定购进假烟。他（微信号“al＊＊＊l”）通过微信和QQ在网上向下线销售假烟，然后将货款通过银行卡打给上家福建漳州人，他从中赚取5元一条的差价，获利3万元左右。2014年9月，他开始和李**做假烟生意，销售她的假烟种类有中华、南京、利群、玉溪等品牌。他和李**交易有三个支付宝账户，支付宝名称分别为李**、杨**、李*乙。李**用她名字“李**”及“何某某”的支付宝账户支付货款一共是498636元。他没有烟草零售许可证。

22、被告人张**的供述证实：2014年10月份，他与前妻金某某的侄女李**开始做假烟生意，他卖给李**的假冒中华牌香烟是从福建老乡吴**处买的。他和李**进行交易是通过他的两个银行账户进行货款结算，一个户名是他前妻金某某的工商银行账户，货款165694元，另一个是他现在的妻子李**的农业银行的账户，货款263995元。他有烟草专卖零售许可。

23、被告人杨**的供述证实：2014年下半年，他（微信号“xi＊＊＊i”）在微信互推平台上认识了李**（微信号me＊＊＊8），之后便从她那购买中华、芙蓉王、黄鹤楼等假冒品牌香烟销售给身边的朋友。他和李**的资金往来是通过支付宝进行的，共购买了价值42365元的假冒香烟。另外他还在福建的“老周”处购买了中华等假冒品牌香烟。他有三个支付宝账户，支付宝名称分别为李*甲、孙某某、李*丙。通过微信，他将假烟销售给王某某（价值8320元）、朱某某（价值14625元）、肖某某（价值26060元）、周某某（价值8665元）。

被告人李**的辩护人提交奖状二份，拟证明李**在羁押期间表现较好。

被告人李**的辩护人提交在校生（学籍）证明及关于李**同学的在校情况说明各一份，拟证明李**系河南**大学经济学专业大学生，在校期间表现较好；因家庭经济特别困难，李**比较懂事想自己赚钱，法律意识淡薄而犯下错误，该校请求对李**从轻或免于刑事处罚，使其早日完成学业。

被告人张**的辩护人提交如下证据：1、离婚协议书一份，拟证明张**与金某某于2008年9月16日在诏安县民政局协议离婚，位于深圳市店面一间，该店的经营权、转让权归女方（金某某）所有，该店内的一切财产归女方所有；2、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开），拟证明深圳**小百货店2012年8月2日由经营者金某某变更为张**经营；3、宣城市公安局直属分局拘留证及讯问笔录，拟证明公安机关根据张**提供的信息，抓获其他案件犯罪嫌疑人，有立功表现。

经庭审质证，公诉机关对被告人李**的辩护人提交的材料证明目的不持异议；对被告人李**的辩护人提交的证据证明目的不持异议；对被告人张**的辩护人提交的证据1、2的真实性不持异议，对证据3，犯罪嫌疑人虽被抓获，但是否认定为犯罪还未明确，不能认定为立功。

经审查，本院认为：被告人李**、李**的辩护人提供的证据材料，因与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告人张**的辩护人提交的证据1、2，符合证据的“三性”原则，本院予以采纳；对证据3，因未查证属实，不予采纳。

本院认为

本院认为：被告人李**、李**、杨**违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草专卖制品，其中，被告人李**销售金额928425元，情节特别严重；被告人李**销售金额498736元，情节特别严重；被告人杨**销售金额57670元，情节严重。三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人张**在持有烟草专卖零售许可证的情况下，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额429689元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李**、李**、杨**归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法均可以从轻处罚。根据相关法律规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案中，公安机关根据被告人杨**归案后提供的信息抓获同案犯，因此，被告人杨**的行为不构成立功。公诉机关认定被告人杨**具有立功的意见，本院不予支持。对被告人杨**的辩护人提出被告人杨**具有立功情节及对被告人李**的辩护人提出被告人李**为侦查机关提供重要线索从而使公安机关抓获其上线，应认定立功的辩护意见，本院均不予采纳。公安机关根据被告人李**提供的线索无法查证其上线的信息，对被告人李**的辩护人提出被告人李**具有立功表现的辩护意见，本院不予采纳。被告人张**归案后提供线索，公安机关从而抓获其他犯罪嫌疑人，现因无法查明该犯罪嫌疑人是否构成犯罪，因此被告人张**的行为不构成立功，但在量刑时可予以考虑对其酌情从轻处罚。被告人李**的辩护人提出被告人李**涉案价值92万余元中还包括物流费和购买其他商品的费用，其销售假烟金额只有5万余元，应以5万余元作为本案非法经营数额认定，因被告人李**在公安侦查阶段多次供述称从李**处购买假烟价值498636元、从张**处购买假烟价值429689元，且多次供述其从上线李**处购买的假烟少量销售给杨**、陈**外，大部分都卖给他人，还有一些家里办喜事用了。因此，被告人李**以销售为目的的购买行为，应认定为犯罪既遂，以购买数额作为非法经营的数额予以认定，对被告人李**的辩护人关于此节辩护意见，本院不予采纳。被告人李**的辩护人提出被告人李**通过联系上下家获取佣金，只是居间人，其没有实际参与买卖，不应以上下家的涉案金额去认定其涉案金额。经查，被告人李**从其上线中购买假烟销售给其下线李**，并从销售额中提成。而居间是牵线搭桥、举荐媒引，促使交易双方成交，因此对被告人李**的辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。被告人张**在公安侦查阶段多次供述其销售假烟时使用两个银行账户，其中有一个是其前妻户名为金某某的工商银行账户，此节事实，有被告人李**的供述、证人金某某的证言予以证实，因此对被告人张**辩解指控其销售价值165694元假烟是通过金某某的银行卡账户进行转账不属实，该银行卡不归他使用及其辩护人提出没有证据证明金某某的银行卡是被告人张**在使用的辩护意见，本院均不予采纳。对被告人李**、李**、杨**，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最**法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第九条第一款之规定，对被告人张**，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条及《最**法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2021年9月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。

二、被告人李家铭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日起至2020年9月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。

三、被告人张**销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2019年10月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。

四、被告人杨*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2016年5月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。

五、被告人李**、李**、张**、杨**的违法所得，均予以追缴；扣押的假冒名牌香烟软盒中华烟二点九条、软盒黄鹤楼零点七条、硬盒黄鹤楼零点三条、硬盒白沙（和天下）零点四条、硬盒荷花（钻石）零点八条、硬盒芙蓉王（钻石）一条、硬盒中华五条、牡丹（紫）二条，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一六年二月十五日