上诉人朱某某假冒注册商标二审刑事判决书

审理经过

江西**民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人朱某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年7月1０日作出（2015）高刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱某某，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：“瑞洪”牌注册商标为江西**有限公司水泵新产品品牌，江西省著名商标。2013年1月起，被告人朱某某先后联系在广西省南宁市的江西**有限公司业务员田**和在广东省清远市的江西**有限公司业务员席**等人，告知他们自己在浙江省温州市生产水泵，他生产的水泵价格低廉，可以提供各种贴牌（假冒品牌）的不同类型水泵。

一、2013年7月17日，田**以江西**有限公司的名义与广西省南宁市盛景大酒店签订销售合同，并通过被告人朱某某在网上发布的广告信息，用手机与其联系购买水泵事宜。2013年7月19日，朱某某按田**的要求，通过浙江省温州市的泰**集团托运，将其在浙江省温州市生产的假冒“瑞洪”牌商标的XBD7.5／35-ISG125-250-45KW的喷淋泵二台（其中一台编号为1307478，另一台未贴商标牌），单价3900元／台；XBD7.7／20-ISG80-250-22KW消火栓泵二台（编号分别为1307476、1307477），单价2800元／台，共价值13400元的水泵卖给田**，田**于7月21日将该四台水泵送到广西省南宁市盛景大酒店水泵房安装使用。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人朱某某的供述证实：2013年6月份，田**打电话问他是否生产XBD的水泵，他说生产，田**讲要“瑞洪”牌的，他讲什么牌的他都可以做。2013年7月，他生产了XBD7.5／35-ISG125-250-45KW的喷淋泵二台，其中一台编号为1307478，另一台未贴商标牌，水泵单价为3900元／台；XBD7.7／20-ISG80-250-22KW消火栓泵二台，编号分别为1307476、1307477，水泵假冒了江西**有限公司的“瑞洪”牌商标。他通过浙江省温州市的泰**集团托运给田**。田**转了10000多元钱到他的建行账号上。

2、证人张某某的证言证实：他是江西**有限公司副总经理。经他现场辨认，安装在广西省南宁市盛景大酒店水泵房的水泵假冒了他们公司的“瑞洪”牌商标，该水泵是由朱某某提供给他们公司的业务员田**的。

3、证人田某某的证言证实：他是江西**有限公司的业务员，把“江西新瑞洪”作为他的QQ号。朱某某通过QQ联系上他，他与朱某某在QQ聊天中得知朱某某在浙江省温州市办了一家水泵厂。2013年7月17日他与广西**景大酒店签订销售合同后，他就与朱某某联系，将两台喷淋泵及两台消火栓泵的规格用QQ发给朱某某，并商量好喷淋泵的价格为3900／台，消火栓泵的价格为2800元／台。7月21日他在浙江省温州市的泰利物流接到了朱某某发给他的货，7月22日他在建行转了12600元钱给朱某某，余款800元他后来也付给了朱某某。

4、销售合同证实：2013年7月17日，田**以江西新**公司名义与广西**景大酒店签订了销售二台喷淋泵和二台消火栓泵的销售合同。

5、供货证明、托运单、发货清单等证据，证实了上述事实。

6、银行卡交易查询记录证实：2013年7月22日田*凑转账存入朱某某该账户12600元。

7、广西省**店水泵房的水泵照片证实：该水泵房的水泵假冒了“瑞洪”牌商标。

二、2013年7～8月份，被告人朱某某卖给田**假冒“瑞洪”牌商标水泵六台，田**将这些水泵安装在广西省南宁市快环建材市场金鸡山石材市场广西基督教堂地下层水泵房。这六台水泵是XBD5.2／30-ISG100-200-30KW的喷淋泵二台（编号为1308295、1308296），单价3500元／台；XBD5.5／20-ISG80-250-18.5KW消火栓泵二台（编号分别为1308297、1308298），单价2300元／台；XBD8.5／10-ISG65-250-15KWG灭火给水泵二台（编号分别为1305299、1305300），单价2000元／台。该六台水泵总价为15600元。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人朱某某的供述证实：田**销售给广西省南宁市快**基督教堂地下层水泵房的水泵，是他卖给田**的，这些水泵他假冒了“瑞洪”牌商标，所有水泵的型号在所贴的铭牌上都有标明，他发水泵给田**一般是通过浙江省温州市的泰**集团发的，托运单上有他的电话。

2、证人张某某的证言证实：经他现场辨认，安装在广西省南宁市快环建材市场金鸡山石材市场广西基**水泵房的六台水泵假冒了他们公司的“瑞洪”牌商标，该水泵是由朱某某提供给他们公司业务员田**的。

3、证人田某某的证言证实：2013年8月8日他与广西**限公司签订了销售合同，他销售了六台在朱某某那里买的假冒了“瑞洪”牌商标的水泵，该水泵安装到广西省南宁市快**基督教堂地下层水泵房。这六台水泵朱某某给他的价格是15600元，其中18.5KW的消火栓泵为2300元／台，15KW的灭火给水泵为2000元／台，30KW的消火栓泵为3500元／台。

4、销售合同、托运单、指认现场笔录等证据，证实了上述事实。

5、广西**地下层水泵房的照片证实：该水泵房的水泵假冒了“瑞洪”牌商标。

三、2013年9月5日，被告人朱某某将假冒“瑞洪”牌商标的XBD6／20-ISG80-250-22KW消火栓泵二台（编号分别为1309336、1309337），单价2600元／台；XBD6／30-ISG100-250-37KW喷淋泵二台（编号分别为1309335、1309336），单价3900元／台，共13000元的价格卖给田**，田**将该四台水泵卖给四川天**限公司，安装在广西省南宁市人民东路地下商业街（瑞*物业）水泵房。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人朱某某的供述证实：广西省南宁市人民东路地下商业街水泵房的水泵是他卖给田**的，这些水泵都是假冒了“瑞洪”牌商标，所有水泵的型号在所贴的铭牌上都有标明，水泵款约13000元是田**通过他的建行卡转账给他的。

2、证人张某某的证言证实：经他现场辨认，安装在广西省南宁市人民东路地下商业街水泵房的四台水泵假冒了他们公司的“瑞洪”牌商标。

3、证人田某某的证言证实：他从朱某某处买了4台水泵销售到四川天**限公司，水泵安装在广西省南宁市人民东路的地下商场水泵房，由瑞祥物业管理。其中XBD6／20-ISG80-250-22KW的消火栓泵二台，价格是2600元／台；XBD6／30-ISG100-250-37KW喷淋泵二台，价格是3900元／台，4台水泵的价格是13000元。这四台水泵假冒了江西**有限公司的“瑞洪”牌商标。

4、销售合同及供货证明申请，证实了上述事实。

5、广西省南宁市人民东路地下商业街水泵房照片证实：该水泵房的水泵假冒了“瑞洪”牌注册商标。

四、2013年4月份，被告人朱某某与在广东省清远市的江西**有限公司业务员席**联系，以15660元销售了六台假冒“瑞洪”牌商标的水泵给席**，分别是XBD6／30-ISG100-250B30KW二台（出厂编号为1304517、1304518）；XBD6／12-ISG80-250B15KW二台（出厂编号为1304515、1304516）；XBD6、6／1.1-ZGDLX62.2KW二台（出厂编号为1341176、13041157）。席**将该六台水泵安装在广东省清远市环城东路福林盛景花园地下停车场的水泵房。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人朱某某的供述证实：他在2013年4月提供了六台“瑞洪”牌水泵给席**，他是通过物流发货到广东省广州市再转运给席**的。经他辨认安装在广东省清远市福林盛景花园地下停车场的六台水泵就是他提供给席**的，这六台水泵他假冒了“瑞洪”牌商标。

2、证人席某某的证言证实：他是江西**有限公司的销售员，负责广东省清远市范围内的水泵销售。2013年4月份他购买了由朱某某生产的，并在水泵上都贴了假冒“瑞洪”商标的六台水泵。型号为XBD6／30-ISG100-250B30KW的喷淋泵二台，每台3900元，出厂编号为1304517、1304518；XBD6／12-ISG80-250B15KW消火泵二台，出厂编号为1304515、1304516，每台2350元；XBD6、6／1.1-ZGDLX62.2KW水泵二台，出厂编号为1341176、13041157，每台1580元，六台水泵的购进价格是15660元。这六台水泵他都卖到了广东省**景花园地下停车场。

3、证人张某某的证言证实：经他现场辨认，安装在广东省清远市福林盛景花园地下停车场水泵房的六台水泵假冒了他们公司的“瑞洪”牌商标，该水泵是由朱某某卖给他们公司的业务员席**的。

4、送货单、现场指认笔录等证据，证实了上述事实。

5、广东省清远**园地下停车场水泵房的水泵照片证实：该水泵房内六台水泵假冒了“瑞洪”牌商标。

五、2013年8月，被告人朱某某以7760元的价格卖了四台假冒“瑞洪”牌商标的水泵给席**，这四台水泵分别是XBD6／12-ISG80-250A18.5KW二台（出厂编号为1308121、1308122）；XBD60／0.56-25GDLX5-2.2KW二台（出厂编号为13080064、13080065）席**将四台水泵卖给广东省清远市清远大道西8路的盛兴中英学校，安装在其水泵房。

上述事实，有下列证据予以证明：

1、被告人朱某某的供述证实：他在2013年8月提供了四台假冒“瑞洪”牌的水泵给席**，他是通过物流发货到广东省广州市再转运给席**的。经他辨认安装在广东省清远市清远大道西8路的盛兴中英学校水泵房的四台水泵就是他提供给席**的，这四台水泵他都假冒了“瑞洪”牌商标。

2、证人席某某的证言证实：2013年8月份左右，他购买了朱某某生产并贴有“瑞洪”牌的水泵四台，其中XBD6／12-ISG80-250A18.5KW二台，出厂编号为1308121、1308122，每台价格2350元；XBD60／0.56-25GDLX5-2.2KW二台，出厂编号为13080064、13080065，每台1480元，总价格7660元，他将这四台泵卖给了广东省清远市清远大道西8号盛**文学校，安装在该校的地下室。

3、证人张某某的证言证实：经他现场辨认，安装在广东省清远市清远大道西8路的盛兴中英学校水泵房的四台水泵假冒了他们公司的“瑞洪”牌商标，该水泵是由朱某某卖给他们公司的业务员席**的。

4、销售合同、送货单、现场指认笔录等证据，证实了上述事实。

5、广东省清远市清远大道西8路的盛兴中英学校水泵房的水泵照片证实：该水泵房的四台水泵假冒了“瑞洪”牌商标。

六、2013年11月，江西**有限公司业务员杨**、卢**二人得知浙江省温州市有人在广东省市场上销售假冒其公司“瑞洪”牌商标的水泵，在取得相关人员即被告人朱某某和隆**的信息后，2013年11月初，卢**与在浙江省温州市办厂的朱某某联系，要求购买一台江西**有限公司的“瑞洪”牌“100-250A”消防泵，朱某某报价3400元／台。卢**在2013年11月11日转账付款后，朱某某通过浙江**限公司将一台型号为XBD70／30-**假冒江西**有限公司的“瑞洪”牌水泵发货到江西省南昌市，随后该货被江西**有限公司收获。2013年11月17日，卢**又短信联系朱某某要货，11月23日，朱某某通过温州**限公司将假冒江西**有限公司的“瑞洪”牌水泵四十二台（其中型号XBD5.9／12-80-250B15KW十四台；XBD4.9／28-100-200-22KW二十台；XBD7.8／28-100-250（I）37KW八台）发货到广东省东莞市。2013年11月24日，江西省高安市公安局侦查人员在广东省东莞市樟木头镇黄德化的温州鹿富物流接货站将该四十二台水泵查获并扣押。经江西省**格认证中心鉴定，该四十二台水泵价值112600元，连同2013年11月11日发到江西省南昌市的一台水泵，总价值为116000元。

2014年3月14日，被告人朱某某自动到江西省高安市公安局投案，并如实交代了其于2013年11月份将假冒“瑞洪”牌商标的四十三台水泵销售给卢**的事实。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人朱某某的供述证实：2013年11月份，卢**打电话问他有没有“瑞洪”牌的水泵，他说可以做。卢**就向他订了一台100-250A消防泵，他说要3400元钱。两三天后他便按卢**要求把型号为XBD70／30-100-250A30KW，泵上附有江西**有限公司“瑞洪”商标铭牌的水泵发到江西省南昌市。货到后他把他建行的银行账号发给卢**，要卢**先付款后提货。十多天后，卢**打电话要他发同种型号的四十二台水泵，要是“瑞洪”牌的。于是他在2013年11月23日发了附有江西**有限公司瑞洪牌产品说明书及合格证的四十二台水泵给卢**。这批货被公安机关查扣了。

2、证人张某某的证言证实：他们公司的业务员发现市场上冒用他们公司的品牌，便要对方发了一台冒用他公司品牌的水泵到江西省南昌市。2013年11月16～17日，他们公司在江西省南昌市接到一台型号为XBD消防泵，这台消防泵的金属牌上冒用了他们公司的“瑞洪”牌商标。

3、证人黄某某的证言证实：他在广东省东莞市樟木头镇长途汽车站斜对面经营温州**公司。2013年11月23日下午，他公司收到温州市温州**公司发货的四十二件水泵。该批货的收货人是卢经理，该批货打开后，发现说明书印有江西**有限公司，水泵上的金属贴牌刻有“瑞洪”牌商标。

4、证人杨某某的证言证实：他是江西**有限公司的业务员，在广东省深圳市经销“瑞洪”牌水泵。2013年他听说浙江省温州市有生产假冒“瑞洪”牌的水泵厂家，并能提供货源到广东省，货一般是发到广东省东**富物流公司。他听说朱某某在生产假冒“瑞洪”牌水泵，在2013年11月23日通过朋友卢**让朱某某调四十二台假冒“瑞洪”牌商标的水泵来广东省，后该四十二台水泵到了温州鹿富物流货运部。

5、证人卢某某的证言证实：他是江西**有限公司业务员，他在市场上听说朱某某、隆**两人都能生产贴他们新瑞洪**公司的“瑞洪”牌水泵。他从广东省东莞市樟木头镇获得朱某某电话后，于2013年11月份与朱某某联系，说要一台江西**有限公司的“瑞洪”牌100-250A消防泵，朱某某讲要3400元且要先汇款，他便转了3400元给朱某某，并要朱某某将货发往江西省南昌市。该台水泵被江西**有限公司接走了。后来杨**用手机发信息给他，说要一些水泵，水泵型号在短信中告诉他，说要求该水泵品牌一定是“瑞洪”牌的。他就将杨**的信息转发给了朱某某，后打电话给朱某某要货。朱某某答应会尽快赶货出来。2013年11月24日朱某某打电话告诉他说货已到广东省东莞市樟木头镇，他便通知杨**。后来该批货被公安机关扣押了。

6、证人张某某的证言证实：他在浙江省**流公司工作，负责鹿富物流广东线。2013年11月25日，广东**樟木头接货的黄德化打电话告诉他11月22日、23日发往黄德化的两批货被公安机关查扣，这两批货都是假冒贴牌的水泵。

7、证人朱某某的证言证实：上海**有限公司及温州**限公司的法人代表都是他哥哥朱某某，公司主要是生产水泵。2013年12月12日江西省高安市公安局办案民警在公司里找朱某某时在朱某某的房间里找到一块黑色的假冒江西**有限公司的“瑞洪”牌注册商标的贴牌。

8、高安市**证中心高价涉案字（2014）111号价格鉴定意见书证实：四十二台水泵价值112600元。

9、高安市公安局出具的证明证实：被告人朱某某于2014年3月14日自动到江西省高安市公安局投案。

10、现场照片、水泵照片、信息图片等证据，证实了上述事实。

上述事实，另有江西省高安市公安局扣押决定书及扣押清单、厂房照片、理财卡明细对账单、企业法人营业执照、使用说明书、人口信息表等证据证实。

综上所述，被告人朱某某被查获的假冒“瑞洪”牌商标水泵共66台，总经营额为177520元。

一审法院认为

原审法院认为：被告人朱某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额为177520元，属情节严重，朱某某的行为已构成假冒注册商标罪。案发后，朱某某自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，属自首，依法对朱某某从轻处罚。为了维护国家的商标管理制度和市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；二、对高安市公安局扣押未随案移送的42台（其中XBD5.9／12-80-250B15W水泵14台、XBD4.9／28-100-20022W水泵20台、XBD7.8／28-100-25037W水泵8台）水泵予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人朱某某上诉提出：1、田某某、席某某是江西**有限公司的业务员，他们买了我的水泵之后，也是以该公司的名义签订销售合同、开具供货证明的方式销售给客户，应认为该公司认可了和我之间的这种交易方式，我卖给田某某、席某某的水泵的销售金额不应计算为非法经营数额；2、前述水泵即使要认定为犯罪数额，我也是从犯；3、我销售给卢某某的42台消防泵属犯罪引诱，不可能流入市场，社会危害性很小；4、我系初犯，认罪态度好，有自首情节，请求对我适用缓刑。

本院查明

本院经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人朱某某未提交新的证据。经审查，原审判决列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院庭审质证属实，本院均予以确认。

关于上诉人朱某某上诉提出卖给田某某、席某某的水泵的销售金额不应计算为非法经营数额的意见。经查，田某某、席某某虽为江西**有限公司的业务员，但两人的行为系其个人行为，并不代表该公司，是为获取非法差价款而为，且朱某某在生产、销售上述水泵的时候即与两人商议好使用假冒的注册商标，朱某某的上述行为符合假冒注册商标罪的构成要件，该上诉意见，与案件事实和法律规定不符，本院不予采信。

关于上诉人朱某某上诉提出其系与田某某、席某某共同假冒注册商标的从犯的意见。经查，所有假冒的注册商标均系朱某某联系订购，并应用于其生产的水泵上，水泵由其出售，其不符合从犯的构成要件，对其上诉意见，本院不予采信。

本院认为

本院认为：上诉人朱某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，并将假冒注册商标的商品进行销售，非法经营数额177520元，其行为构成假冒注册商标罪。案发后，朱某某主动到公安机关投案，并如实供述其主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，本院均予以确认。鉴于朱某某有自首情节，悔罪表现较好，系初犯，所假冒注册商标的商品大部分未流入社会，根据朱某某犯罪的事实、犯罪的情节、对于社会的危害程度及其悔罪表现，对朱某某可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第45号刑事判决的第二项。即：二、对高安市公安局扣押未随案移送的42台（其中XBD5.9／12-80-250B15W水泵14台、XBD4.9／28-100-20022W水泵20台、XBD7.8／28-100-25037W水泵8台）水泵予以没收，上缴国库；

二、撤销江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第45号刑事判决的第一项中关于被告人朱某某的量刑部分；

三、上诉人朱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日