邵*付犯非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

青岛市市北区人民检察院以青**检公刑诉（2015）252号起诉书指控被告人邵*付犯非法经营罪，于2015年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派代理检察员张**出庭支持公诉，被告人邵*付及其辩护人胡**到庭参加诉讼。本案在审理过程中因补充侦查，经公诉机关建议本院延期审理一次，又提请本院恢复审理。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2011年至2013年，被告人邵**在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青**司药品经营部营销科实际经营人王**（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青**司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人邵**将采购来的药品销售给青岛**有限公司、北京某青岛**任公司，销售金额共计150余万元。

后被告人邵**被查获到案。

公诉机关提供的证据有：1、书证：接受刑事案件登记表、发破案经过、增值税专用发票复印件、付款回单等；2、证人刘**、李*甲证言；3、被告人邵安付供述和辩解等；4、辨认笔录等。

公诉机关认为，被告人邵安付违反国家规定，未经许可，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人邵**对起诉书指控的事实予以供认。该辩解称，其系山东某青**司的业务员，是由王某涛请其到某公司的，相关执照、委托书都是某公司提供，销售药品的货款也均回到某公司，其没有非法经营。

被告人邵*付的辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人邵*付犯非法经营罪不能成立。邵*付没有犯罪的主观故意，其在王**的邀请下到某公司从事药品经营，其经营行为是某公司的职务行为，其经营行为是受到某公司授权并认可的，其经营的都是合格产品，没有给社会造成危害，类似邵*付的经营行为在社会上普遍存在。即使邵*付构成犯罪，也不应当以其经营数额作为量刑标准，且其无前科。针对以上辩护意见辩护人当庭提交了，沈阳市劳动和社会保障局颁发的医药商品购销员资格证书予以证实。

本院查明

经审理查明，2011年至2013年，被告人邵**在未取得《药品经营许可证》的情况下，从山东某青**司（以下简称某公司）药品经营部营销科实际经营人王**（另案处理）处取得相关手续后，借用具有药品经营许可资质的山东某青**司药品经营部的名义采购、销售药品。期间，被告人邵**将采购来的药品销售给青岛**有限公司、北京某青岛**任公司等处，销售金额共计人民币150余万元。

后被告人邵**被查获到案。

认定上述事实的证据有：

一、书证

1、受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人邵安付的到案情况。

2、调取证据通知书，从青岛**有限公司调取的接受某公司药品经营部开出的增值税专用发票的明细账、税金账、银行账或现金账的财务账、增值税专用发票记账凭证、增值税专用发票及明细、对应药品入库单、付款申请、付款证明等证实，被告人邵**通过王**以某公司营销科名义从某公司向青岛**有限公司销售药品，青岛**有限公司已向某公司或者邵**个人账户付款的情况。

3、青岛**有限公司提交的说明一份证实，涉案的发票号为00239874等的26张增值税专用发票系某公司向该公司出具的，价税合计人民币609119.7元。

4、调取证据通知书，从北京某青岛**任公司香**路店调取的接受某公司药品经营部开出的增值税专用发票的明细账、税金账、银行账或现金账的财务账、增值税专用发票记账凭证、增值税专用发票及明细、对应药品入库单、付款证明等证实，被告人邵**通过王**以某公司营销科名义从某公司向北京某青岛**任公司销售药品的情况。

5、北京某青岛**任公司提供的进、退某药品项的辅助明细账、认证结果清单、货款支付单、某公司送货单、发票、销售货物或者提供应税劳务清单、法人委托书等证实，涉案的发票号为00248377等的19张发票为某公司向该公司出具的增值税专用发票，价税合计人民币328493.25元。

6、调取证据通知书，从青岛某医药销售有限责任公司调取的接受某公司药品经营部开出的增值税专用发票的明细账、税金账、银行账或现金账的财务账复印件、增值税专用发票记账凭证、增值税专用发票及明细、对应药品入库单、付款证明等证实，被告人邵**通过王**以某公司营销科名义从某公司向青岛某医药销售有限责任公司销售药品的情况。

7、青岛某**责任公司提供的相关增值税专用发票、销售货物或应税劳务清单、付款申请单、支票复印等证实，涉案的发票号为00239949等的55张发票为某公司向该公司出具的，价税合计人民币611643.75元。

8、被告人邵**通过王*涛以营销科名义提供给某公司的进项增值税专用发票证实，其购进药品的情况。

9、涉案增值税专用发票的照片在案佐证。

二、证人证言

1、证人刘**的证言证实，其系青岛**有限公司财务会计，在经营中王*美、周某某、被告人邵**均以某公司药品经营部名义向其所在公司销售药品。公安机关调取了其所在公司和某公司药品经营部之间相互开具的增值税专用发票以及相关财务帐复印件，都盖了公司公章。其中26份增值税专用发票是涉及到邵**的业务，货款是从其所在公司的账户直接付到邵**个人农行账户上，或者电汇到某公司药品经营部的账户上。刘**对被告人邵**进行了辨认、确认。

2、证人李*乙的证言证实，其系北京某青岛**任公司财务负责人，在经营中王*美、邵安付以某公司经营部名义向其所在公司销售药品。公安机关的19份增值税专用发票就是某公司开给其所在公司的，其所在公司已经将货款以转账支票的形式支付给了某公司，每次都是邵安付来领取转账支票。李*乙对被告人邵安付进行了辨认、确认。

3、证人于*的证言证实，其系青岛某医药销售有限责任公司财务负责人，某公司药品经营部与其所在公司之间的部分业务是公司业务员刘*红经手的，从账面上看应该是某公司一个叫邵**的与其所在公司办理的。其不认识邵**，现在只找到2011年1月王**、于*的法人委托书和2014年1月陈*的法人委托书，但来办理业务的是邵**。

三、被告人以及同案人的供述与辩解

1、被告人邵安付的供述，因为其没有注册任何公司更没有资质去经营药品，所以就通过王**，以某公司的名义向其他药厂购买药品，事先其通过其本人在农业银行市北一支行开户的账户打款给王**提供的某公司的青**行对公账户，然后王**以某公司的名义给药厂打款，药厂将药品和发票发到某公司。之后其再从王**那里开出这些药品的增值税发票，然后将药品销售给药房。其一共将药品卖给三家药房，分别是青岛**有限公司、青岛某**责任公司、北京某青岛**任公司香港中路店。药品款都是药房直接汇款给某公司，然后其到某公司跟王**结算。王**有时候是亲自给现金，有时候是通过银行将款项汇入其在某银行市北一支行开户的账户里。王**每次给其开增值税发票都会收取3%的费用，这些费用其都是直接给王**现金。都是王**给其开好法人委托书，委托书里的法人代表是于某新，委托于某联系药品销售回款等事宜。于某是某公司的人，其只见过一次。

是王**主动提出来让其到王**成立的营销科去走账，走账的目的是帮着提高一下业绩，增加一下销售的额度。其决定到王**成立的营销科走账以后就开始联系进药和销药的渠道，其一般都会告诉药品生产厂家其挂靠在一个公司、自己来做药品销售，药品生产厂家也没有提出任何异议，就与其谈价格和付款、供货方式。其让药品生产厂家给其发货，其提供开发票信息后，药品生产厂家就把增值税发票寄过来，药和发票都是发到其指定的李沧区其租住的房子。其对外都是实话实说，告知对方是挂靠在某公司药品经营部自己经营药品的，其采购药品的生产厂家和从其处购买药品的医药公司都很清楚这一点。

当时王**给订下的是必须按照给其开出的发票价税合计的3%比例给王**税钱，但是其必须提供进项增值税专用发票，而且提供的进项发票要与销项发票完全一致，不一致的要按照高出的价税金额12%的比例给王**税费。其通过王**开出发票的药品名称与其提供的进项发票药品名称不符，是因为药厂将药品直接发货给某公司经营部。其实际所销售的药品是以某仓库里畅销药品为主，所以才会产生这种药品名称不符的情况。

被告人邵**对王**进行了辨认、确认，对部分涉案业务的增值税专用发票进行了辨认、确认。

2、同案人王**的供述，其于2010年开始从事药品销售，因为国家规定了药品经营许可证制度，个人不能经营药品，必须挂靠一家有资质的公司来经营，某公司药品经营部有药品经营许可证，其就与该公司联系，2011年7月其承包了某公司下属的营销科（也叫销售部、营销部、销售科）。某公司有规定只有公司正式员工才可以承包，其不是正式职工，于是公司员工于*代表营销科和某公司签订的承包合同，由其实际经营，但于*也利用营销科做业务。承包合同规定其每月交5000元的管理费，于*每月交2000元的管理费。

其与某公司约定，在经营药品的过程中把进药的增值税专用发票直接开给某公司，其对外销售药需要的增值税专用发票到某公司财务开，但要交给某公司开票的管理费，按开出的增值税专用发票价税合计金额的1.7%来收取。另外承包合同上要求其每年要完成一定的销售计划，而且每年要递增。其个人的业务完成不了销售计划，某公司的人多次说，以某公司名义给个人经营药品者开增值税专用发票，收取个人管理费，表面上完成销售计划。后来其认识的一些经营药品的朋友，开不出增值税专用发票的，就让其帮忙给开发票。其收他们开的发票票面金额2%-3%的手续费，高于公司收的管理费，可以从中赚点差价。

邵**也是做药品销售的，邵**通过其从某公司开过增值税专用发票。邵**自己是不能销售药品的，就找其提出以其经营的营销科的名义往外销售药品并开增值税专用发票，邵**给其提供药厂的进项发票，其为了完成销售计划就同意了。这样，邵**开始以某公司的名义销售药品，需要发票时就把进项发票提供给其，其交给某财务，某财务在电脑上办理入库，接着再办理出库手续，其再按他要求的单位名称和信息金额、货物名称、价税合计数额开增值税专用发票并收管理费。邵**找其开过不少次的增值税专用发票，具体记不清了，进项发票上的资金都是邵**自己付的，不是其与某公司的，有时厂家要求某公司付款，邵**就把资金转到某银行台东三路支行营销科账户上，其再给厂家汇过去。其给邵**开的销项发票上资金都是结算给邵**的，有的资金汇到某银行台东三路支行营销科账户上，其再开出支票把资金转给邵**。

其还给商某宁、李*乙荣、鲁某某、周某某、钟*、宁**、游**、游某某、程**、王*美等人从某公司开过增值税专用发票。这些人自己联系厂家进药品，他们平时把货款打到某公司账户中，其再帮他们转给药厂账户，药厂往青岛发货，货到后他们就领走，自行销售，卖完货要结账时，就找其开增值税专用发票，自己结账，有时客户开支票给了某公司，其就帮忙到某公司盖个章背书一下，他们再拿支票去存到自己账户，有时客户把钱打入某账户，其就把钱提出来给他们。他们来开发票，其都让干活的人在作账联记下他们的名字，方便找到他们以及收取管理费，有些名字还是他们本人签的。这些人和某公司没有任何关系。这些人给其提供的发票都有真实货物、资金交易，购买货物资金都是他们自己的，货物也都真实的卖出去了，收回的货款也是他们的，其就是帮他们开出发票让他们从购货单位结算货款。他们也都带给其销货单位，进货单位的资质，法人委托书。

游**找其开的增值税专用发票不多，游某某找其开的发票具体数量以发票上有她签名为准。李某乙荣提供给其的进项发票以及其开的销项发票都有他亲笔签名。周某某每月能开10万左右的发票。王某美一月能开7、8万的发票。被告人王**对邵**、游**、游某某等人进行了辨认、确认。

以上证据均经过庭审举证、质证，且相互印证。

本院认为

本院认为，被告人邵安付违反国家规定，未经许可，借用山东某青**司药品经营部的名义采购、销售药品，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，本院予以支持。

关于被告人邵**所提其系某公司业务员，相关执照、委托书都由某公司提供，销售药品的货款也均回到某公司等辩解意见，经查，邵**与某公司并无劳动关系，并非该公司员工，其借用某公司资质挂靠经营，结算销售货款虽然回到某公司，但该汇款实际归邵**所有，因此对以上辩解意见，本院不予采纳。

关于辩护人所提邵**没有犯罪的主观故意，其经营行为是某公司的职务行为的辩护意见，经查邵**为获取利益，积极参与药品经营，在经营中进货均使用其个人的资金，销售药品后所得利益均归其个人所有，其个人是权利义务的主体，并非是某公司在进行经营，对以上辩护意见，本院不予采纳；关于其所提邵**经营的都是合格产品，没有给社会造成危害，即使构成犯罪也不应当以其经营数额作为量刑标准的辩护意见，经查，邵**非法经营，情节特别严重，其行为严重扰乱药品市场的正常经营秩序，对此相关法律对定罪量刑均有明确规定，辩护人以上辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳；其所提邵**无前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人邵**能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人邵*付犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月7日起至2019年12月6日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十月八日