谷*非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2015）63号起诉书指控被告人谷*犯非法经营罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员王*、陈*出庭支持公诉，被告人谷*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2014年11月起，为牟取非法利益，被告人谷*在未办理经营烟草专卖制品相关许可证照的情况下，分别从刘**、刘**、周*、刘**、刘**、刘**、刘*戊处低价购进芙蓉王牌（硬）、白沙牌卷烟500余条。作价后，非法向邓*、蔡*、杨*、洪*、曾*、陈*等人出售卷烟共计420条（其中芙蓉王牌卷烟365条、白沙牌卷烟55条），销售金额共计86970元。具体犯罪事实如下：

1、2014年12月，谷*以200元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟25条后，将该批卷烟以210元／条的价格分两次向曾某共计出售20条，销售金额4200元。

2、2015年2月的一天谷*以200元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟25条后，将该批卷烟以210元／条的价格向陈*出售25条，销售金额5250元。

3、2015年4月的一天，谷*以190元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟100条后，将该批卷烟以215元／条的价格向曾某出售50条，以216元／条的价格向陈*出售45条，以200元／条的价格向朱*乙出售5条，销售金额21470元。

4、2015年5月的一天，谷*以180元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟100条后，将该批卷烟以225元／条的价格向邓*出售50条，销售金额11250元。

5、2014年11月的一天，谷*以208元／条的价格从刘*己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟50条后，将该批卷烟以215元／条的价格向杨*出售50条，销售金额10750元，用以抵消货款。

6、2014年12月的一天，谷*以48元／条的价格从刘*己处购买硬白沙牌卷烟50条后，将该批卷烟以48元／条的价格向杨*出售50条，销售金额2400元，用以抵消货款。

7、2015年上半年，谷*以210元／条的价格分多次从刘*己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟共计150条、白沙牌卷烟30条后，分别以210元／条、50元／条的价格向洪*、彭*（洪*母亲）出售芙蓉王牌（硬）卷烟10条、白沙牌卷烟10条，另，以50元／条的价格向陈*出售白沙牌卷烟20条，销售金额共计3600元。

8、2015年6月25日，谷*以222元／条的价格从刘*己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟22条、以50元／条的价格购买硬白沙牌卷烟16条、以83元／条的价格购买精品白沙牌卷烟2条。2015年6月27日，谷*将该批卷烟中的50条芙蓉王牌（硬）卷烟以225元／条的价格向邓*出售过程中，被执法人员当场查获。

9、2014年农历腊月份，谷*从周*、刘**、刘**、刘**、刘*戊等处以210元的价格购买芙蓉王牌硬盒卷烟约60条后，谷*以不低于210元／条的价格分别向曾某出售15条、向洪*出售10条，向陈*出售20条、向邓某出售10条、向郝某出售5条，销售金额12600元。

针对上述指控的事实，公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录等为指控证据，认为被告人谷*的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。

一审答辩情况

被告人谷*对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。

本院查明

经审理查明，2014年11月至2015年6月，被告人谷*未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售卷烟420条（其中50条未遂），非法经营数额77540元（其中11250元未遂），获利5690元。具体犯罪事实如下：

1、2014年11月，被告人谷*以208元／条的价格从刘*己处购买芙蓉王牌硬盒卷烟50条后，将该50条卷烟以215元／条的价格销售给杨*，销售金额10750元，获利350元。被告人谷*该次交易的价款用于抵消其欠杨*的部分货款。

2、2014年12月，被告人谷*以48元／条的价格从刘*己处购买白沙牌硬盒卷烟50条后，将该50条卷烟以48元／条的价格销售给杨*，销售金额2400元，该次交易的价款亦用于抵消货款。

3、2014年12月，被告人谷*以200元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟25条后，将该批卷烟中的20条以210元／条的价格分两次销售给曾*，销售金额4200元，获利200元。

4、2015年2月，被告人谷*以200元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟25条后，将该25条卷烟以210元／条的价格销售给陈*，销售金额5250元，获利250元。

5、2015年4月，被告人谷*以190元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟100条后，将该批卷烟以215元／条的价格销售给曾某50条，以216元／条的价格销售给陈*45条，以200元／条的价格销售给朱*乙5条，销售金额21470元，获利2470元。

6、2015年5月，被告人谷*以180元／条的价格从刘*甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟100条后，将该批卷烟以225元／条的价格销售给邓*50条，以214元／条的价格销售给郝*5条，销售金额12320元，获利2420元。剩余45条，被告人自用2条，存放于鹤峰县城租住处43条。

7、2014年农历腊月至2015年6月，被告人谷*以210元／条的价格从周*、刘**、刘**、刘**、刘*戊等处购买芙蓉王牌硬盒卷烟数十条后，以不低于210元／条的价格分别销售给洪*、彭*（洪*母亲）10条、销售给陈*20条、销售给邓*10条；在此期间，洪*、陈*拟从谷*手中购买白沙牌卷烟，被告人谷*以50元／条的价格从刘*己处购买白沙牌卷烟30条后，按原价销售给洪*、彭*（洪*母亲）10条，销售给陈*20条。以上销售金额共计9900元。

8、2015年6月25日，被告人谷*从刘*己处以222元／条的价格购买芙蓉王牌硬盒卷烟22条、以50元／条的价格购买白沙牌硬盒卷烟16条、以83元／条的价格购买白沙牌精品卷烟2条，运到鹤峰县城后存放于其租住处。2015年6月27日，被告人谷*将该批卷烟中的7条芙蓉王牌硬盒卷烟连同家中存放的43条芙蓉王牌硬盒卷烟共计50条以225元／条的价格销售给邓*，总价11250元。被告人谷*交付卷烟过程中，被鹤峰**卖局执法人员当场查获。鹤峰**卖局执法人员于当晚在谷*租住处另查获前述16条白沙牌硬盒卷烟、2条白沙牌精品卷烟以及22条芙蓉王牌硬盒卷烟中的15条。经检验，被告人谷*从刘*甲处购买、向邓*交付的43条芙蓉王牌硬盒卷烟（货值金额9675元）为假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的其他卷烟为真品卷烟。

另查明，鹤峰县烟草专卖局经电话举报，于2015年6月27日对谷*涉嫌销售非法生产的烟草专卖品（卷烟）的行政案件立案调查，并于当日晚查获上述卷烟。次日，该局行政执法人员根据《烟草专卖行政处罚程序规定》询问当事人谷*，谷*逐笔如实交代了本院审理查明的第一起至第七起非法经营的犯罪事实。执法人员经向相关当事人核实后审查认为谷*涉嫌犯罪，遂移送鹤峰县公安局立案侦查。

上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院予以确认的鹤峰**卖局举报记录表、鹤烟立（2015）第23号立案报告表、先行登记保存批准书、鄂烟存通［ESHF2015）第000360号先行登记保存通知书及送达回证、鄂烟存处［ESHF2015）第000360号先行登记保存物品处理通知书、6.27案件卷烟照片、抽样取证物品清单、抽样样品照片、鹤移（2015）第1号案件移送函及移送财物清单、关于6.27案件卷烟存放的情况说明、鄂Q×××××号银白色面的车照片3张、谷*照片1张、湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会价格证明、鹤峰县公安局鹤*（经）刑立字（2015）第192号立案决定书、账户明细查询单、户籍证明等书证；证人曾某、陈*、杨*、郝*、刘**、朱**、彭*、洪*、蒲*、朱**、王*、刘**、周*、刘**、刘**、刘**的证言笔录，被告人谷*的供述与辩解笔录，湖北省**督检验站R-JBWTS2015063000256号检验报告，鹤峰**卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。

关于公诉机关对被告人谷*从周*等人处购进芙蓉王牌硬盒卷烟后，出售给曾某15条的指控，经查，该笔指控仅有被告人谷*的供述证明，没有其他证据印证，故本院对该笔指控不予认定。

关于公诉机关对被告人谷*向洪*及彭*出售芙蓉王牌硬盒卷烟两次，每次10条的指控，经查，证人洪*、彭**证实，被告人谷*向其出售芙蓉王牌硬盒卷烟仅一次，数量为10条，与被告人谷*供称的从周*等人处购进芙蓉王牌硬盒卷烟后向洪*店铺出售10条的事实能够印证；另根据被告人谷*的供述，能够排除其从刘*己处购进芙蓉王**卷烟后，一次性向洪*店铺出售10条的指控。故本院综合全案证据，认定被告人谷*向洪*及彭*销售芙蓉王牌硬盒卷烟一次，数量为10条。

本院认为

本院认为，被告人谷*未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，经营烟草专卖品，非法经营数额77540元（其中11250元未遂），情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。其非法经营数额中11250元的未遂部分，应比照既遂从轻处罚。被告人谷*在2015年6月27日非法销售卷烟过程中被行政执法机关查获后，如实供述其非法经营卷烟的罪行，且其如实供述的罪行，重于执法机关已经掌握的同种罪行，依法可从轻处罚。被告人谷*犯罪所得人民币5690元，应予追缴。被告人谷*被查获、后被移交鹤峰县公安局的卷烟83条（含送检的4条）由公安机关依法处理。本院为维护社会主义市场经济秩序，打击、惩治非法销售烟草专卖品的犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最**法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人谷*犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月8日起至2016年1月7日止；罚金限判决生效后一个月内一次性缴纳。）；

二、被告人谷*违法所得人民币5690元，予以追缴，上缴国库；被告人谷*被查获、后被移交鹤峰县公安局的卷烟83条（含送检的4条）由公安机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日