施**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

江门**民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人温**、施*甲犯非法经营罪一案，于2015年9月29日作出了（2015）江*法刑初字第322号刑事判决。宣判后原审被告人温**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月10日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林**出庭履行职务，上诉人温**及其辩护人苏**、原审被告人施*甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年1月6日，被告人施**、温**等人成立位于江门市蓬江区杜阮镇双楼村工业区的江门**有限公司，证人钟*为该公司法人代表，被告人施**、温**等人为该公司的实际经营者。在公司经营期间出现资金周转困难，被告人温**即提出利用POS机虚构交易刷信用卡套取现金的方式筹集公司运营资金，施**同意后，被告人温**、施**分别以其二人及施*乙、钟*、简*、李*、冯*、尹*的名义申请中**行白金信用卡共8张，上述信用卡由温**负责保管和使用。2012年7月2日，被告人温**到广州银联**江门分公司，以江门**有限公司的名义申请安装了一台POS机。

2012年8月13日至2014年1月17日期间，被告人温**、施*甲使用上述8张中国**金信用卡在江门**有限公司的POS机上以虚构交易的方式刷卡109次，共非法套取现金人民币9955568元。

2014年5月12日，被告人施*甲带证人欧*某甲到温**办公室，由温**在江门**有限公司的POS机上以虚构交易的方式为证人欧*某甲刷信用卡（卡号：62×××86）套现现金人民币880000元。

2014年5月13日，被告人施*甲带证人欧*某甲到温**办公室，由温**在江门**有限公司的POS机上以虚构交易的方式为证人欧*某甲刷信用卡（卡号：62×××28）套取现金人民币941000元。

2014年5月22日，被告人施*甲带证人陈*甲到温**办公室，由温**在江门**有限公司的POS机上以虚构交易的方式为证人陈*甲刷信用卡（卡号：62×××38）套取现金人民币1500000元。

2014年8月，江门市公安局北街派出所接到中国**分行的举报线索后，到广**联调取了江门**有限公司申请安装的POS机的信息和相关资料，发现该POS机有虚假刷卡交易非法套现的重大犯罪嫌疑，于是公安民警于8月15日将温**和施*甲抓获，并在其公司搜查扣押了上述POS机和相关信用卡。

上述事实，有证人施**、钟*、欧**乙、欧**丙、文*、容*、陈**、黄*、简*、李*、冯*、尹*的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及指认照片，POS机押金收据、装机签收收据、POS机安装协议及服务协议，中国**门分行提供的江门**有限公司开户资料及特约商户开户资料，陈**提交的银行卡两张，容*提供的中**银行信用卡，文*提供的中**银行龙卡通储蓄卡，欧**丙提供的中**行信用卡，中**行江门分行提供的姓名为施**、温**、施**、钟*、尹*、冯*、简*、李*的信用卡申请表及上述人名下共8张信用卡的消费流水清单，广州银**限公司提供的春风**公司交易流水详细清单，中**银行城西支行提供的江门**有限公司、温**、施**账户交易流水清单，中**银行提供的文采嫦账户交易记录，中国**门分行出具的欧**乙、陈**套现款的还款情况，中**行江门分行出具的涉案8张中**行信用卡的借贷及还款情况说明，企业机读档案登记资料，抓获经过，常住人口基本信息，违法犯罪情况查询证明，被告人施**、温**的供述、辨认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，被告人温**、施*甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金及为自己控制的信用卡套现，累计刷卡套现共计人民币13276568元，严重扰乱了国家正常的金融秩序，其两人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。鉴于在共同犯罪中，被告人温**先提出利用POS机虚构交易刷信用卡套取现金的方式筹集公司运营资金，其是犯意的提出者，后在申请安装POS机、办理信用卡、刷卡套现的具体操作中均由温**实施，其是犯罪的主要实行者，故其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人施*甲只是对犯意表示赞同和带朋友来刷卡套现，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当减轻处罚。被告人温**、施*甲犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人温**、施*甲刷卡套现的信用卡均按时还款，目前暂未造成金融机构经济损失，其为他人刷卡套现均没有牟利，可以酌情从轻处罚。原审法院根据两被告人的犯罪情节和悔罪态度，决定对被告人施*甲适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最**法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人温**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。二、被告人施*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。三、扣押存放于江门市公安局北街派出所的中国**金信用卡8张、金融POS终端一套是作案工具，依法应予没收，由扣押单位予以销毁。

二审请求情况

上诉人温**提出：其对原**院认定的事实没有异议，但是其没有违反国家规定，只是违反了行政管理，其利用信用卡在POS机套现的行为社会危害性小，且至今没有逾期还款和损害银行利益，没有实际的被害人，因此其不构成非法经营罪。因此，请求改判其无罪。

上诉人的辩护人提出：1.上诉人没有向施**等6人的信用卡套现数额应该予以扣除；2.上诉人为自己及他人套现，没有收取任何利益，及时还款，未给银行造成损失，犯罪情节较轻微；3.银行存在过错及上诉人是家庭主要劳动力，请予以从轻处罚。

广东省江门市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，建议维持原判。

本院查明

经二审审理查明，原审判决认定上诉人温**、原审被告人施*甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

对上诉人及其辩护人的意见回应如下：1.上诉人温**与原审被告人施*甲在其经营的江门**有限公司未发生真实货物交易的情况下，利用购买的银行系统POS机，以虚假交易和虚假消费等方式将持卡人信用卡内的授信额度直接转化为现金套取，为他人和自己非法套现，其实质是替银行向持卡人给付货币，同时又规避了银行高额的取现费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务，违反了国家金融法律、法规的规定，且刑法修正案（七）将非法从事资金支付结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此，上诉人温**与原审被告人施*甲侵犯了国家正常的金融市场秩序，应当依据刑法及有关司法解释的规定，以非法经营罪定罪处罚。2.上诉人向施*乙等6人信用卡套现，属于非法从事资金支付结算业务的范畴，该数额依法不应予以扣除；3.原审法院根据查明的事实认定上诉人温**和原审被告人施*甲在共同犯罪中所起的作用分别为主犯和从犯，是根据查明的事实作出的依法认定，在此基础上，根据其二人的认罪态度和悔罪表现及犯罪情节，作出了恰当的量刑。综上，上诉人及其辩护人提出的相关上诉辩护意见与事实不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人温**与原审被告人施*甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人套现，累计刷卡套现共计人民币13276568元，严重扰乱了国家正常的金融秩序，其二人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人上诉提出的上诉意见及辩解均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十日