刘**犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人刘**犯非法经营罪一案，于2015年10月23日作出（2015）攀东刑初字第172号刑事判决。原审被告人刘**不服，提出上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱**出庭履行职务。原审被告人刘**及辩护人李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年12月至2014年5月，被告人刘**在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证的情况下，从攀枝花市烟草零售商王*、雷某某处购进2153506元的娇子类香烟，王*、雷某某通过攀枝花市至自贡市的长途客车将上述香烟运输给被告人刘**，刘**收货后将货款存入王*保管的童某某、刘某某银行卡内。之后，被告人刘**在自贡、重庆等地销售香烟。

上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实：

1.抓获经过证实，2014年8月13日10时，公安人员在自贡市自流井区光大街盛世华堂门口的公交车站附近抓获了网上逃犯刘**。

2.扣押清单证实，公安人员从王**扣押了户名为刘某某、童某某的农村信用社银行卡各一张。

3.通话清单证实，被告人刘**使用的手机号码与雷某某使用的手机号码有多次通话记录；被告人刘**使用的手机号码与证人林某某店里的座机号码有多次联系记录；被告人刘**使用的手机号码与证人曾某某店里的座机电话有多次通话记录；被告人刘**使用的手机号码与证人杨某某店内的电话号码有多次通话记录；被告人刘**使用的手机号码与证人李某某的电话号码有多次通话记录；被告人刘**使用的手机号码与攀枝花市至自贡市长途客车的车载电话号码有多次通话记录。

4.农村信用社业务凭证证实，2013年12月8日至2014年2月14日，刘**、赖**在自贡市分三十余次将现金1071795元存入王*保管的童某某农村信用社银行卡内；2014年2月22日至2014年5月25日，刘**、赖**、赖**将现金1081711元分二十余次存入王*保管的刘某某农村信用社银行卡内，存入上述银行卡的现金合计2153506元。存款凭证上均分别有刘**、赖**、赖**的签名，以上存款除二笔为整数外，其余均不是整数。

5.证人证言

（1）赖*甲证实，其和刘**是夫妻。周围的人称刘**叫“刘**”。其二人在自贡市区买了房子住，其在做临时工，刘**在背香烟卖。2010年至2013年8月，刘**帮别人守烟摊，主要经营零售香烟及批发小部分香烟。2013年8月，刘**被老板辞退后一个月，刘**就开始自己背香烟买卖了。主要是从云南省昭通市、重庆市、宜宾市来回背香烟买和卖，直到2014年8月。刘**给过其三个账号，一个姓官、一个姓童、一个姓刘，叫其往这三个账号存钱。其在自贡市光大街农村信用社、自贡市大缺口和汇东农村信用社等地存的。往姓刘的和姓童的账号大约存了二、三十次左右，具体金额记不清楚。刘**没有告诉其存钱的用途。刘**到外市区背香烟的时候就叫其去存钱，刘在家时就自己去存钱。其不认识姓刘的和姓童的，也不知道他们和刘**的关系。其家没有香烟专卖许可证。

（2）赖*乙证实，其是刘**的女儿，刘**有时跟父亲在帮别人搞装修，有时四处收烟，然后转卖。刘**2013年底开始做烟生意，在自贡市各个零售香烟的店铺收不好卖的香烟，然后坐火车到云南昭通去卖，再从昭通收当地不好卖的香烟，运回自贡卖，还以同样的方式在重庆、宜宾等地买卖香烟。刘**没有办烟草专卖许可证。2014年1月27日，其去存了两笔钱是刘**给其的卡号和钱，其不知道存钱的原因。

（3）王*证实，其2012年至2014年5月在攀枝花市仁和区宝岛花园经营一家名叫“宝岛都强”的超市。开超市时发现娇子类香烟不好卖，有很多存货，听说有人做这个生意，就想从中赚钱，于是其找到雷某某商量做这个事情。2013年年底开始收烟卖。卖烟是雷某某在联系。刘某某、童某某农村信用社的卡是其和雷某某在用。卖烟是雷某某在负责，他联系好，发烟出去，对方就付钱到他拿的卡上，具体的事情雷在联系，自贡市的张*、“刘**”等人都是他通过客车给他们把香烟贩卖过去的。他们付钱就是通过刘某某、童某某、马某某的卡。烟是通过长途客车带过去，对方收烟后就把钱付到卡上。其联系了从攀枝花市到自贡的长途客车司机，手机里有司机电话，每次运烟就给司机打电话，然后雷某某把烟包装好交给司机带到自贡市，对方自己联系司机拿货。自其和雷某某开始贩卖香烟开始，雷某某就将刘某某和童某某的银行卡给其在保管和使用，当时转入的钱都是卖香烟的钱，其中包括刘*全付给其二人的烟款。其和刘某某、童某某没有经济往来关系。

（4）雷某某的证言、辨认笔录及照片证实，其在自贡市联系了三家买烟的，其中一家叫“刘**”，其能辨认刘**是“刘**”。其和对方说好从攀枝花市通过长途客车托运香烟给他们，对方接到香烟就把钱存到其和王*的农村信用社的卡上。“刘**”知道其是在攀枝花市以低价收购的娇子系列品牌的香烟卖给她的。“刘**”等人主要购买的“龙凤呈祥”系列品牌的香烟，一种是85元一条的软包装的“龙凤呈祥魅力朝天门”，一种是54元一条硬壳的“龙凤呈祥世纪朝天门”，还有一种是170元一条“龙凤呈祥真品”。其将刘某某、童某某的银行卡号发给了刘**。把香烟卖给刘**后，就叫刘把钱打到这两张卡上。这两张卡是其和王*在使用。其每次把香烟包装好后，通过攀枝花市到自贡市的长途客运车带过去的，刘**自己到自贡市长途客运站拿货。长途客车驾驶员的手机号是其告诉刘**的。发到自贡市和雅安市的香烟基本上都是其去发的，每次都是找的那辆黄色的攀枝花市至自贡市的长途客车帮运过去的，其发完香烟后给买家打电话，叫对方自己去取香烟，每次发给对方的香烟都是收到了的。

（5）张*的证言、辨认笔录及照片证实，其是从攀枝花市到自贡的长途客车的司机，这台车有四个司机换班跑，有个随车电话。其等人要帮人带一些水果和各地的特产到自贡市，其帮雷某某带过纸箱包装好的货物，大概有十多次，记得是一个男的接的货物，有时一件有时两件。从2013年就开始带货具体时间记不清楚了。一般都是先电话联系，要发货的人给其打电话，问什么时候发车，车上有位置带货不，如果可以带，就把货拉过来上车。包装上有收货人的电话，到了自贡市后，收货人就会和其联系，见人后，核对了电话，就让他们把货拉走。

（6）曾某某的证言、辨认笔录及照片证实，其能辨认出刘**是卖烟给其的人。其在重庆市渝中区开了一个烟行。2014年初，刘**到其处买烟，同时刘**也卖烟给其。其在刘**处以比公司低的价格买了两次贵烟，每次50条，付了3800元给刘**。刘**经常问其要不要娇子香烟。其在刘**处以低于公司价格买了娇子世纪朝天门香烟50条，付给刘**2450元；买了娇子（魅力朝天门）香烟50条，付给刘**3950元。每次都是刘**打电话问其要不要货，其觉得价格合适就拿，前后共拿了四次烟，第一次是2014年初刘**拿了50条贵烟给其；第二次，过了一个多月，她又拿了50条娇子（魅力朝天门）香烟给其，付了3950元给刘**；第三次，又过了一个月，刘**拿了50条娇子（魅力朝天门）香烟给其，其付了3950元；第四次，又过了一个月后，刘**拿了50条娇子（世纪朝天门）香烟，其付了2450元。其没有刘**的联系电话，都是刘**给其打的。刘**卖的烟是真烟，烟盒打了条形码的。

（7）林某某的证言、辨认笔录及照片证实，其能辨认出刘**，其在重庆市渝中区开了一个“林*烟店”。2014年初，刘**问其要不要烟，说有娇子朝天门香烟，比公司开便宜3-5元。但其印象中没有在刘**处买过。其把门市座机号码给了刘**。

（8）李某某的证言、辨认笔录及照片证实，其能辨认出刘**，其在重庆市渝中区开了一个副食经营部卖香烟。2013年底至2014月初，刘**在其处买烟，同时她也卖烟给其。刘**以比烟草公司低的价格卖了一些贵烟和娇子（时代阳光）香烟给其。其前后在刘**处买了五、六次，每次约25条。都是支付现金给刘**。刘**说这些烟是从其他地方收来的。平时刘**通过电话与其联系。

（9）刘某某证实，其不认识刘**或“刘**”，与刘也没有经济往来。其办理了一张农村信用社的银行卡雷某某在使用。

（10）童某某证实，其不认识刘**或“刘**”，与刘也没有经济往来。其办理了一张农村信用社的银行卡交给雷某某使用，至今没有还给其。其嫂子刘某某也办了一张这个银行的卡借给雷某某在使用。

6.被告人刘**供述，其大约从2014年2月开始贩卖“龙凤魅力世纪朝门”、“龙凤呈祥世纪朝天门”香烟共计300条。其贩卖的价格比烟草公司批发价便宜。一个自称姓陈的人给其打电话后，一个黑的士将300条香烟送到其家楼下给其的。第二天，其在自贡市汇东片区的一个农村信用社分二次用现金存到不知名的银行卡上，共计汇款2万元左右。姓陈的人通过短信发给其的卡号，收款人的姓名记不清了，存钱的底单也扔了。公安机关提供的存钱凭证单据，是其签的字。购买的香烟卖到了重庆市。其没有烟草许可证，其背烟卖就是想挣点钱。赖*甲、赖**在自贡市银行卡上存款，存了多少其不知道。赖*甲存的是借给他幺弟（不知姓名）买房的。赖**是借给她男朋友的。其和赖*甲、赖**没有矛盾是和谐的一家人。购买香烟卖到重庆市都是其一个人去，卖烟都是收的现金，没有转账。买烟的人基本情况不清楚，都是电话联系的。其不认识刘某某、童某某，与她们没有经济往来。不认识张*，其与攀枝花市至自贡市的长途客运车辆的驾驶员及随车电话没有通过话。在法庭审理过程中，刘**辩称在银行卡上存的钱是借给一个叫“王*”的人，但“王*”具体的联系方式、姓名、借款金额说不清楚。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额200余万元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。扣押清单、银行存款凭条、通话清单、辨认笔录，以及证人王*、雷某某、赖**、赖**、张*、曾某某等人的证言能够证实刘**为非法销售香烟向王*、雷某某购买了200余万元的香烟。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，可以按照购买的价格计算非法经营数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十九条、第六十一条，以及《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、三、四条之规定，判决：被告人刘**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）刘**提出“其非法经营的数额很小，其存入银行卡上的钱是还别人的钱，不是购烟款”的上诉意见；其辩护人提出“一审认定的事实不清，证据不足，不能认定刘**存入银行卡的钱就是购烟款，上诉人刘**无罪”的辩护意见。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）刘**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额2153506元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人（原审被告人）刘**提出“其非法经营的数额很小，其存入银行卡上的钱是还别人的钱，不是购烟款”的上诉意见，其辩护人提出“一审认定的事实不清，证据不足，不能认定刘**存入银行卡的钱就是购烟款，上诉人刘**无罪”的辩护意见，本院认为，本案多名证人及刘**本人的供述均能证实上诉人（原审被告人）刘**在非法经营烟草专卖品，刘**存入雷某某、王*保管的银行卡上的钱，雷某某、王*均证实当时转入的都是卖香烟的钱，上诉人（原审被告人）刘**虽否认是购烟款，并有是借给别人的钱或还别人的钱等多种不同供述，但又说不出借款人或还款人的具体情况和钱的具体数额，且其存入的五十余笔款项中除二笔为整数外，其余都不是整数，不具有存款或借款的合理可能性，故上诉人（原审被告人）刘**的供述和辩解不可信，证人雷某某、王*的证言真实可信，应认定上诉人（原审被告人）刘**存入银行卡上的钱均是购烟款。上诉人（原审被告人）刘**及其辩护人的诉、辩意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日