李某某非法经营案二审刑事判决书

审理经过

南华县人民法院审理被告人李某某犯非法经营罪一案，于2015年6月11日作出（2015）楚刑初字第41号刑事判决，被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员杜**出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人张**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年9月30日凌晨，被告人李某某在无烟草专卖品准运证的情况下，驾驶一辆贵BA*26解放牌四桥货车从昆明市嵩明县杨林镇老粮所仓库内装载一车初烤烟叶共计428包运往临沧，途经杭瑞高速公路往大理方向距南华收费站约两公里路段时被民警查获。经称量，428包初烤烟叶，共计18688公斤。经检测，428包初烤烟叶品质为：B3F、B4F、CX2K、X3F、有使用价值的级外烟叶五个等级。经鉴定：18688公斤初烤烟叶货值金额为562200元。贵BA*26号车所载的428包初烤烟叶被南华县公安局扣押追缴后变卖处理，处理款已上缴国库。

一审法院认为

原判认为，被告人李*某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品准运证而运输初烤烟叶的行为，已构成非法经营罪，且情节特别严重。李*某如实供述自己的罪行，可从轻处罚。李*某对指控事实的辩解不影响对其定罪处罚，无证据证实其受过行政处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定判决，被告人李*某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。

二审请求情况

原审被告人李某某上诉提出：原判认定事实不清，自己经刘某某介绍才帮助他人运输烟叶的，是按正常价格收取运费，且不知道运输烟叶是违法犯罪，自己只是初犯、偶犯、从犯，请求法院减轻处罚或免除处罚。其辩护人提出：李某某不是非法经营案件中烟叶的所有权人，在共同犯罪中只有运输行为，起次要辅助作用，属于从犯，且李某某到案后能够如实供述犯罪事实，所运输的烟叶被查缉没有流入社会，并愿意缴纳罚金，认真悔罪，建议在有期徒刑三年以下处罚并适用缓刑。

本院查明

经二审审理查明，2013年9月底，王某某（另案处理）找到刘**（另案处理）帮忙联系驾驶员从昆明运输烟叶到临沧，刘**遂联系刘某某（另案处理）让其运输，刘某某因有事将运输烟叶事宜介绍给同学即原审被告人李**。9月29日22时左右，李**驾驶贵BA*26解放牌四桥货车到昆明市嵩明县杨林镇等待。次日零时左右，李**在其他人引领下到了嵩明县杨林镇老粮所仓库内，将烟叶装车。之后李**驾车前往临沧，途经昆明市市区时邀约其同学秦某某一同前往临沧游玩，中途李**让秦某某帮忙开车。9月30日10时40分左右，南华县公安局民警接群众报案后在杭瑞高速公路往大理方向距南华收费站约两公里路段，将李**非法运输的初烤烟叶查获。经检测李**非法运输的烟叶共计428包18688千克，经鉴定货值金额为562200元。

上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：

1、接警记录、抓获经过、检查笔录及照片，证实南华县公安局民警接群众报案后，在杭瑞高速公路往大理方向距南华收费站约两公里路段，查获了李某某用贵BA*26号车运输加工成包的初烤烟叶428包，以及福建**头派出所将取保候审后在逃的李某某抓获的事实。

2、称量笔录及照片、磅码单、检测报告，证实查获的车辆（贵BA*26）上所载的初烤烟叶共计428包，总重量为18688千克，品质为：B3F10%、B4F6%、CX2K50%、X3F4%、有使用价值的级外烟叶30%。

3、鉴定意见，证实贵BA*26号车上所载的18688千克初烤烟叶，经鉴定货值金额为562200元。

4、辨认笔录及照片，证实李某某对位于昆明市嵩明县杨林镇老粮所仓库内装载烟叶的现场进行了辨认；李某某对三组各12张正面免冠照片进行了混合辨认，没有辨认出经营烟叶的老板和装烟的人，也没有辨认出王某某、刘**和高某某。

5、证人秦某某的证言，证实李**要拉货到临沧，途经昆明市区时叫自己一起去玩，上车后李**让自己帮忙开车，就帮李**开车直至被公安民警查获。

6、证人李某某的证言，证实李某某拉烟叶的贵BA*26号车，行车证载明的是杨**，是自己与杨**置换车辆后交给弟弟李某某经营的。

7、证人王某某的证言，证实2013年9月底自己到嵩明县办事，在吃下午饭时因饭桌上的朋友要运输烟叶，自己就打电话给开大货车的刘**帮忙联系车子。过来几个小时后刘**回电话说驾驶员找到了，因为自己只认识饭桌上的高某某、李**，纯属帮忙就没在意其他的事情。

8、证人刘某某的证言，证实自己和李*某是初中同学，也认识刘*所。2013年9月底的一天，一个自称王某某的人打电话给让自己帮忙从昆明运一车烟叶到临沧，还谈了价钱，因自己不在昆明，就电话联系李*某，将运输烟叶的业务介绍给他。后来李*某在装完烟叶后没有加油钱和过路费还打电话给我，我就和王某某联系后请货主先付给李*某一点运费。

9、证人高某某的证言，证实自己原来帮王某某看守仓库，因王某某非法经营烟叶就一起被判了刑，出狱后自己跟着王某某打工，王某某平时不仅种着蔬菜，还在嵩明县收着烟叶，做着烟叶生意。

10、证人葛某某的证言，证实自家在嵩明县老粮所的仓库是租给两个外地人，平时他们干什么自己不知道，直到2014年警察带着一个人来指认现场，才听说里面装过烤烟。

11、通话清单，证实2013年9月29日和30日期间，王某某持有的手机与刘某某持有的手机、李**持有的手机之间通话频繁。

12、扣押物品清单、追缴决定书、处理清单、移送清单、收据，证实南华县公安局扣押的18688千克初烤烟叶，已移送南华县烟草专卖局变卖处理，处理款已经上缴国库。

13、户籍及前科证明，证实李某某的身份情况及无前科。

14、原审被告人李某某的供述，2013年9月底，因同学刘某某介绍运输业务帮他人从昆明运输烟叶到临沧。9月29日22时左右，自己驾驶贵BA*26解放牌四桥货车到昆明市嵩明县杨林镇等待。次日0时左右，在一陌生人的引领下到了嵩明县杨林镇老粮所仓库内将烟叶装车。因没有家有钱和过路费，就打电话给刘某某，刘某某和对方联系后对方先付给了我5000元的运费。之后我驾车前往临沧，途经昆明市市区时邀约同学秦某某一同前往临沧游玩，中途让秦某某帮忙开车。9月30日10时40分左右，途经杭瑞高速公路南华段时被公安民警查获。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）李**明知他人非法贩卖烟叶，在无烟草专卖品准运证的情况下，为获取运费而帮助他人运输初烤烟叶，其行为构成非法经营罪。李**运输的烟叶经鉴定货值金额为562200元，属情节特别严重，但其在他人非法经营烟叶的共同犯罪过程中，为了获取运费帮助他人运输初烤烟叶，起辅助作用，系从犯，且到案后如实供述犯罪事实，有认罪悔罪表现，综合考虑对其减轻处罚。故对上诉人及辩护提出可减轻处罚的上诉理由和辩护意见予以采纳，对上诉人提出不知道运输烟叶是违法犯罪及其辩护人提出烟叶没有流入社会可从轻减轻处罚的上诉理由和辩解不予采纳。原判审判程序合法，但对原审被告人李**在与他人非法经营烟叶的共同犯罪中的地位作用认定不清，本院查明后予以改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南华县人民法院（2015）南刑初字第41号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的37日，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年10月27日止；罚金限判决生效后10日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一五年九月二十八日