熊**、李**非法经营案一审刑事判决书

审理经过

芒市人民检察院以芒检公诉刑诉[2015]86号起诉书，指控被告人熊**、李**犯非法经营罪，于2015年7月21日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，于2015年8月11日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，芒市人民检察院指派代理检察员何**、曹**出庭支持公诉，被告人熊**及辩护人杨**、被告人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

芒市人民检察院指控：2015年3月28日8时许，德宏州公安局民警在芒市德福路将被告人李**抓获，当场从其驾驶的车牌号为云NE6758的摩托车上查获了缅甸产卡崩烟2件，每件50条，共计100条；后民警又在被告人李**和熊**共同居住的芒市德福路29号房子卧室内查获缅甸产卡崩烟2939条、缅甸产SHUANGFENGTA牌卷烟500条、缅甸产XINGXING牌卷烟150条；在被告人李**和熊**共同经营的芒市农贸市场3u0026mdash;2号商铺内查获缅甸产XINGXING牌卷烟50条、缅甸产卡崩烟28条、555牌翻盖（白）卷烟8条、520牌卷烟5条、MORE牌卷烟4条、555牌翻盖（蓝）卷烟1条。经鉴定，查获的卷烟价值共计人民币750495元。经查，查获的卷烟均系被告人李**、熊**购买后用于销售的。

针对上述指控，公诉机关向本院提交如下证据：物证，书证，被告人的供述与辩解，鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录，视听资料。公诉机关认为，被告人熊**、李**在没有办理烟草专卖品零售许可证的情况下，无证经营烟草，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人熊**对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，未提交相关证据。

被告人熊**的辩护人提出如下辩护意见：一、本案定性为非法经营罪无异议。二、对量刑发表如下辩护意见：1、对德宏州公安局委托德宏州发展和改革委员会价格认证中心的价格鉴定结论书有不同意见。根据《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条u0026ldquo;非法经营烟草专卖品、能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格的，按照购买价格计算u0026rdquo;。本案中从被告人购买的烟草的价格数额在德宏本土市场最多在五万元左右，而违法所得在五千元左右，实际价格与鉴定价格天壤之别，公诉机关按照鉴定价格对被告人熊**提出量刑是不公平的。2、按照《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项u0026ldquo;非法经营卷烟一百万支以上的u0026rdquo;属情节严重，本案中查获的卷烟共计3785条，卷烟支数是757000只，在鉴定价格有失公允的情况下，应按司法解释的相关规定来以支数计算，根据《刑法》第225条之规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。三、本案查获的烟草尚未流入社会，社会危害性较小。且被告人熊**当庭自愿认罪，认罪态度较好，主观恶性较小，依法可从轻处罚。综上，对被告人熊**的量刑既要结合德宏州烟草市场价格，也要按照罪刑法定原则，希望法庭做出公正判决。辩护人未提交相关证据。

被告人李**对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。未提交相关证据。

本院查明

经审理查明：2015年3月28日8时许，德宏州公安局民警在芒市德福路将被告人李**抓获，当场从其驾驶的车牌号为云NE6758的摩托车上查获了缅甸产卡崩烟2件，每件50条，共计100条；后民警又在被告人李**和熊**共同居住的芒市德福路29号房子卧室内查获缅甸产卡崩烟2939条、缅甸产SHUANGFENGTA牌卷烟500条、缅甸产XINGXING牌卷烟150条；在被告人李**和熊**共同经营的芒市农贸市场3u0026mdash;2号商铺内查获缅甸产XINGXING牌卷烟50条、缅甸产卡崩烟28条、555牌翻盖（白）卷烟8条、520牌卷烟5条、MORE牌卷烟4条、555牌翻盖（蓝）卷烟1条。经鉴定，查获的卷烟价值共计人民币750495元。经查，查获的卷烟均系被告人李**、熊**购买后用于销售的。

上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：

1、物证照片，证实被告人李**用于运输卷烟的摩托车照片及涉案卷烟的外观、数量。

2、受案登记表和立案决定书，证实案件来源。

3、户口证明，证实被告人熊**、李**的基本身份情况。

4、抓获经过、到案经过，证实被告人熊**、李**被抓获的过程。

5、扣押清单，证实德宏州公安局依法对查获的涉案卷烟以及小米牌手机一台进行扣押。

6、发还清单，证实德宏州公安局已将扣押的手机返还给被告人李**。

7、被告人熊**所使用的手机同u0026ldquo;小*u0026rdquo;通话记录照片及通话清单，证实被告人熊**于2015年3月26日与u0026ldquo;小*u0026rdquo;有4次通话记录、3月27日有1次通话记录，3月28日有6次通话记录。

8、芒市烟草专卖局证明，证实被告人熊**、李**均未办理过烟草专卖零售许可证。

9、委托保管函，证实德宏州公安局委托芒**专卖局对查获的涉案卷烟代为保管。

10、调取证据通知书、调取证据清单，证实德宏州公安局依法调取被告人李**曾被行政处罚的相关材料。

11、潞西市烟草专卖局2007年度第67号卷宗，证实被告人李**曾因无烟草专卖品准运证运输无标示外国卷烟250条于2007年8月9日被原潞西市烟草专卖局处以没收卷烟的行政处罚。

12、二被告人的供述与辩解，证实二被告人的犯罪事实。

13、鉴定聘请书，价格鉴定结论书、鉴定机构以及鉴定人的资质证书，鉴定意见通知书、证实德宏州公安局聘请德宏州发**格认证中心对查获的7个种类共计3785条涉案卷烟进行价格鉴定，共计价值人民币750495元。并将该鉴定结论告知二被告人，二被告人在法定期限内未提出异议。

14、辨认笔录，证实被告人李**辨认出杨自*就是送烟的u0026ldquo;小*u0026rdquo;。

15、搜查证、搜查笔录，证实德宏州公安局依法对被告人李**的住宅和商铺进行搜查的过程。

16、视听资料（同步录音录像光盘2张），证实二被告人的犯罪事实及公安机关对二被告人讯问程序合法。

上述证据内容客观真实，来源合法，本院予以确认，并作为定案依据。

公诉机关提出量刑建议，建议以非法经营罪分别判处被告人熊**、李**五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人均提出希望法庭从轻处罚。

本院认为

本院认为，被告人熊**、李**无视国法，违反国家规定，以营利为目的，未办理烟草专卖品经营许可证经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。二被告人经营烟草经价格鉴定为人民币750495元，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人李**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，结合被告人李**在本案中的犯罪行为，对其适用减轻处罚。鉴于二被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人熊**的辩护人提出的辩护意见，本院予以注意。公诉机关提出的量刑建议，本院予以部分采纳。综上，结合二被告人犯罪事实，情节，社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人熊*听犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币25000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月二十九日起至二0二0年九月二十八日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）

二、被告人李*洼犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（罚金已缴纳）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

三、查获的各类卷烟共计3785条，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族**人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二0一五年九月十四日