原审被告人孙XX、胡XX、赵XX、刘XX、张**、张*、张**非法经营一案二审刑事裁定书

审理经过

葫芦岛市连山区人民法院审理的葫芦岛市连山区人民检察院指控的原审被告人孙XX、胡XX、赵XX、刘XX、张**、张*、张**犯非法经营罪一案，于2013年9月25日作出（2013）连刑初字第00125号刑事判决。原审被告人孙XX、刘XX不服，提出上诉。经我院审理后于2014年1月14日发回重审。葫芦岛市连山区人民法院于2014年5月14日作出（2014）连刑初字第00073号刑事判决。宣判后，被告人孙XX、胡XX不服，提出上诉。经我院审理后认为此案程序上存在瑕疵，遂于2014年8月20日发回重审。葫芦岛市连山区人民法院于2014年10月14日作出（2014）连刑初字第00337号刑事判决。宣判后，被告人赵XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员姜**、钟**出庭履行职务，上诉人赵XX及其辩护人李**、原审被告人胡XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人胡XX于2011年1月至2012年4月，从锦州市某食杂店孙XX处购买中华、玉溪、黄鹤楼等各种卷烟，在绥中志秋卖点内销售，涉案金额价值人民币90余万元。被告人胡XX于2011年7月至2012年5月，非法经销卷烟数额20余万元，获利16000元。葫芦岛市烟草专卖局在2010年7月12日、2010年11月16日曾因被告人胡XX无证批发烟草制品对其进行了行政处罚。被告人赵XX于2011年3月至2012年5月，在未取得烟草买卖手续的情况下，从锦州市某食杂店被告人孙XX处购买中华、玉溪、黄鹤楼、长白山等各种卷烟及各种酒品，在南票区烟草茶行内销售，涉案金额价值人民币50余万元（其中包含酒款）。

一审法院认为

原判认为，被告人胡XX、赵XX在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人胡XX、赵XX非法经营的数额中，二被告人辩称有大量酒款。鉴于二被告人非法经营烟草的具体数额不能查清，根据有利于被告人的原则，对被告人胡XX、赵XX的非法经营数额不能认定为情节特别严重。公诉机关指控被告人胡XX、赵XX属情节特别严重的意见，本院不予采纳。被告人胡XX及其辩护人认为被告人胡XX系有证经营，不构成非法经营犯罪的意见，无相关事实和法律依据，本院不予采纳。对被告人胡XX、赵XX判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人赵XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。二、被告人胡XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币200000元。

二审请求情况

赵XX上诉称，原判认定事实有误，非法经营数额认定过高，同案被告人量刑不平衡，请求二审法院依法改判。

检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议依法维持原判。

本院查明

经审理查明，二审查明的事实与原判认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查核实，本院对一审采信的证据予以确认。在本院审理期间，控辩双方均未提供新的证据。

本院认为

本院认为，被告人胡XX、赵XX在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营犯罪，应受刑罚处罚。关于赵XX及其辩护人提出原判认定事实有误，非法经营数额认定过高的上诉理由和辩护意见。经查，赵XX非法经营的数额中，其辩称有大量酒款，原审法院因其非法经营烟草的具体数额不能查清，根据有利于被告人的原则，未认定赵XX的非法经营行为属情节特别严重，并据此量刑，并无不当。故该上诉理由和辩护意见无相关事实和法律依据，本院不予采纳。赵XX提出对同案被告人胡XX量刑轻，导致量刑不平衡的上诉理由。经查，对原审被告人胡XX的判罚，按照法律规定，可由一审法院通过审判监督程序加以纠正。对葫芦岛市人民检察院原判认定事实清楚，证据确实充分，应依法维持原判的意见予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月五日