原审被告人孙XX、胡XX、赵XX、刘XX、张**、张*、张*非法经营罪一案二审刑事裁定书

审理经过

葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人孙XX、胡XX、赵XX、刘XX、张**、张*、张**非法经营罪一案，于2013年9月25日作出（2013）连刑初字第00125号刑事判决。原审被告人孙XX、刘XX不服，提出上诉。经我院审理后于2014年1月14日发回重审。葫芦岛市连山区人民法院于2014年5月14日作出（2014）连刑初字第00073号刑事判决。宣判后，被告人孙XX、胡XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员姜**、王**出庭履行职务，上诉人孙XX及其辩护人礼海鹰、胡XX及其辩护人雷智广，原审被告人赵XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为

本院认为，上诉人胡XX以及原审被告人赵XX目无国法，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，应受刑罚处罚。关于上诉人胡XX及其辩护人提出原判认定事实有误，其属有照经营，应改判其无罪的上诉理由和辩护意见，无相关事实和法律依据，不予采纳。原判在发回重审后，葫芦岛市连山区人民检察院未增加新的犯罪事实进而补充起诉的情况下，增加胡XX的刑罚违背上诉不加刑原则，属程序上违法。上诉人孙XX对其翻供能够作出合理解释，另有二审庭审中三位证人的证言、同案犯的供述、相关证人证言等卷载证据以及庭审调查情况予以佐证，足以认定孙XX并未利用他人烟草专卖零售许可证，私自批发或零售烟草获利，其行为应界定为兴达食杂店的销售行为。至于异地销售或批发问题，根据最高院21号批复精神，此不构成犯罪，应由行政机关进行行政处罚。经审判委员会研究决定，孙XX不构成非法经营罪。孙XX及其辩护人提出的原判认定事实有误、适用法律错误、应改判其无罪的上诉理由和辩护意见应予支持。

综上，原判认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条（五）项、第二百二十六条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2014）连刑初字第00073号刑事判决；

二、发回葫芦岛市连山区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年八月十五日