金**诈骗二审刑事裁定书

审理经过

上海**民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人金**犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年11月5日作出（2015）宝刑初字第1465号刑事判决。原审被告人金**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员余*出庭履行职务。上诉人金**及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

上海市宝山区人民法院根据被害人张**的陈述、辨认笔录，张**提供的录音、承诺书、收据，证人俞某某、欧*某某、周*、何某某、金*、朱*、张**的证言，上海市宝山**设推进办公室提供的招投标文件，上海市住房保障和房屋管理局出具的《证明》，中**银行《金穗借记卡明细对账单》；证人雷某某的证言、辨认笔录及其提供的《协议书》、《补充协议》、《进场通知书》，证人相某某、孙某某的证言，上海市闵行区住房保障和房屋管理局《中标通知书》，上海**限公司《股东决定》、《股权转让协议书》、《承诺书》，中**银行《客户存款对账单》及上海市公安局宝山分局调取的《企业法人营业执照》，被告人金**供述等证据认定：

一、诈骗事实

2013年9月，被告人金**向被害人张*甲虚构自己所在的原脉公司中标本市宝山区罗店镇大型居住社区保障房开发项目，以让被害人张*甲参与部分工程为名，通过出示虚假的中标通知书方式，让被害人张*甲信以为真，从而骗得对方工程保证金50万元。

二、合同诈骗事实

2011年11月28日，被告人金**向被害单位中**公司虚构中标本市闵行区马桥旗忠基地保障房建设33A－06A地块开发项目，以原脉公司的名义与中**公司签订发包施工合同。同年12月30日，中**公司通过华**司将100万元保证金转账至原脉公司账户。

本院认为

上海市宝山区人民法院认为，被告人金**以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大；在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。金**在案发后将50万元退赔给被害人张**，并获得张**的谅解，对诈骗罪一节酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十九条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人金**有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；以合同诈骗罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人金**退赔被害单位中天银都（天津**有限公司人民币一百万元。

金**提出，第一节中，其向张**借款50万元，并非诈骗；第二节中，其曾经有合同约定入股参与对涉案地块的开发，后因资金未到位，其退出了股份；故认为原判认定事实错误，其没有实施诈骗和合同诈骗行为。辩护人认为，原判认定金**犯罪诈骗罪和合同诈骗罪的证据不足，且第二节认定数额不正确。

上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人金**犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回金**上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。

经查，关于第一节事实，被害人张**的陈述及其提供的收据、承诺书，证人俞某某、金*、朱*等人的证言，能够证实金**谎称所在的原脉公司中标罗店大型居住社区保障房项目，并出具承诺书使被害人信以为真，承诺发包给张**施工，骗取张**保证金50万元。事实上，负责上述工程项目的招标单位明确表示原脉公司并未中标该项目。

关于第二节事实，现有证据证实，金*忠于2011年10月19日从上海**限公司受让90%股权，同年11月12日，金*忠因未按约履行出资义务将90%股权返还给允申公司；而金*忠所在的原**司于2011年11月28日与被害单位中**公司签订了发包施工合同，此时金*忠已退出了允申公司的股权，对涉案地块没有了开发权；同年12月30日，中**公司通过华**司将100万元保证金付给原**司；2012年1月10日，原**司向中**公司发出进场通知书。因此，金*忠明知自己没有发包权，隐瞒事实，与中**公司签订发包合同，并收取对方100万元工程保证金。关于合同诈骗数额，金*忠的原**司与中天银都（天津）建设工程公司签订的《补充协议》证实，原**司实收保证金人民币100万元；经办人雷某某及银行对账单证明，通过银行转账付给原**司工程押金数额为100万元。金*忠到案后多次供述对收取中**公司100万元无异议，故原判认定合同诈骗数额100万元并无不当。

本院认为，上诉人金**虚构事实，以发包工程为名骗取被害人人民币50万元；在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币100万元，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定上诉人金**犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且犯罪数额均特别巨大，依法均应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。金**犯两罪，依法应予数罪并罚；金**在案发后将50万元退赔给被害人张**，并获得张**的谅解，对诈骗罪一节酌情从轻处罚。原判适用法律正确，审判程序合法，定罪、量刑均无不当，故对金**无罪辩解及辩护人的辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日