缪*升犯非法经营罪二审刑事判决书

审理经过

洛阳**民法院审理洛阳市洛龙区人民检察院指控原审被告人缪*升犯非法经营罪一案，于2015年8月25日作出（2015）洛龙刑初字第100号刑事判决。宣判后，被告人缪*升对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人缪*升在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟。2014年9月26日，被告人缪*升从伊川县彭婆镇张*家开的杜康经销处购买各类香烟815条，其中硬中华卷烟100条，黄鹤楼（软*）200条，黄金叶（大天叶）47条，黄金叶（黄金眼）400条，黄金叶（龙门）68条，购买香烟的价款共计152056元，缪*升以转账方式将上述钱款汇入张*账户。缪*升于2014年9月29日驾驶其豫Cu0026times;u0026times;u0026times;u0026times;u0026times;号五菱之光面包车去张*处提货时被洛阳市城区烟草专卖局当场查获。

2014年9月29日，洛阳**专卖局从被告人缪**位于洛阳市西工区定鼎立交桥聚客隆家属院暂住处查获各类香烟74条，其中印象烟庄卷烟（大九重）12条，硬中华4条，软中华39条，黄金叶（大天叶）2条，黄金叶（天香）10条，精品洛烟2条，黄金叶（绿尚酷）5条，由洛阳**专卖局提供的物品价值认定表认定以上香烟价值46910元。

2014年9月29日，洛阳**专卖局从郑*位于安乐镇赵村暂住处的仓库及面包车（豫Cu0026times;u0026times;u0026times;u0026times;u0026times;）车内查获郑*从被告人缪*升手中所购买的各类香烟876条，其中娇子卷烟557条，哈德门89条，红金龙151条，红梅5条，红双喜26条，黄山9条，精品洛烟39条和缪*升存放的三种香烟共计70条，其中软中华13条，和天下47条，黄金叶（天香）10条。缪*升向郑*出售的876条香烟的销售价款共计48553元。缪*升存放在郑*处的70条香烟由洛阳**专卖局提供的物品价值认定表认定香烟价值59600元。

综上，缪东升非法经营卷烟的数额共计307119元，其中已销售的卷烟数额为48553元，未销售的卷烟数额为258566元。

认定上述事实的证据如下：被告人缪**的户籍证明及现实表现证明；被告人缪**供述与辩解；证人郑*、张*证言；洛阳**专卖局于2014年9月29日在洛阳市定鼎路聚客隆家属院缪**暂住处的现场笔录、扣押物品价值表、先行登记保存决定书；洛阳**专卖局于2014年9月29日在郑*住处的现场笔录、现行登记保存决定书；伊川县烟草局先行保存决定书；接受证据材料清单及张*账户交易明细一份；张*对缪**的辨认笔录、照片、说明及见证人常住人口基本信息；扣押清单（扣押缪**身上的物品）；在缪**住处、郑*车内、郑*赵村租住处查获香烟的照片；委托书及收条；缪**账户明细；洛阳市老城区烟草专卖局证明一份；案件移交说明、豫**（2012）4号通知；涉案物品价值表及核价人工作证复印件；洛阳市烟草局向安乐分局移送涉案物品清单；对缪**两次行政处罚的卷宗材料复印件；郑*烟草零售许可证；抓获证明；伊川**卖局对黄**的行政处罚材料复印件；伊川**卖局证明一份。上述证据经法庭质证，查证属实，本院予以采信。

一审法院认为

根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人缪*升违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。遂认定被告人缪*升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。没收随案移送的作案工具被告人缪*升所有的五菱之光面包车一辆（车牌号豫Cu0026times;u0026times;u0026times;u0026times;u0026times;、发动机号8D31610992）及各类卷烟共计53条（其中云烟印象烟庄大九重12条、和天下22条、黄金叶*天叶2条、黄金叶**10条、黄金叶绿尚酷5条、精品洛烟2条）。

二审请求情况

上诉人缪东升上诉称，其从张*处购买香烟的行为应属于犯罪未遂；其将价值46910元的香烟存放在其暂住处的行为不构成非法经营罪；其将价值59600元的香烟存放在郑**的行为不构成非法经营罪。

其辩护人持相同辩护意见，另发表如下辩护意见，一审判决判处缪*升罚金数额过大；缪*升悔罪态度好，无前科，望对其从轻处罚。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。

关于上诉人缪**及其辩护人认为，缪**从张*处购买香烟的行为属于犯罪未遂的意见，经查，2014年9月26日，缪**将152056元汇入张*账户用于购买香烟，2014年9月29日缪**驾驶其豫Cu0026times;u0026times;u0026times;u0026times;u0026times;号五菱之光面包车去张*处提货时被洛阳市城区烟草专卖局当场查获，故缪**仅是着手实施了非法购买香烟的行为，但缪**尚未实际控制该香烟即被查获，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，缪**的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见符合法律规定，予以采纳。

关于上诉人缪**及其辩护人认为，缪**将价值46910元的香烟存放在其暂住处以及将价值59600元的香烟存放在郑**的行为均不构成非法经营罪的意见，经查，缪**未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，缪**的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不予采纳。

关于上诉人缪*升的辩护人认为，一审判决判处缪*升罚金数额过大；缪*升悔罪态度好，无前科，望对其从轻处罚的意见，经查，一审判决判处缪*升的罚金数额符合法律规定，并无不当；缪*升曾因销售无规定防伪标志卷烟两次被行政处罚，因销售假烟被行政拘留；在二审审理过程中，缪*升并无悔罪表现，综上，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人缪东升违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。缪东升从张*处购买香烟的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但将全案认定为犯罪既遂进而导致对缪东升的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙刑初字第100号刑事判决第一项中对被告人缪东升的定罪部分及第二项；

二、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙刑初字第100号刑事判决第一项中对被告人缪东升的量刑部分；

三、上诉人缪*升犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年9月29日起至2018年3月28日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日